Le regole di svolgimento del processo a cognizione piena: riassunto procedura civile (appunti)

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Diritto-commerciale-appunti

Regole di svolgimento del processo a cognizione piena:

Cominciamo ad analizzare le regole generali per poi andare a vederle nel dettaglio;

Abbiamo già detto che nel secondo libro del codice di procedura civile troviamo il processo a cognizione piena, tale processo è molto complesso, in cui trova attuazione il diritto di azione di cui all’articolo 24Cost. In tale processo possono essere dedotte tutte le situazioni giuridicamente rilevanti e questo anche se manca una norma, con riferimento a quella determinata situazione, consente al cittadino di aprire il processo a cognizione piena. Quindi il primo connotato di tale processo è la sua atipicità, connotato da non prendere per scontato perché quando si andrà a studiare i procedimenti speciali disciplinati nel quarto libro del codice di procedura civile, vedremo che lì invece è la regola opposta. In tali processi il connotato principale è la tipicità, nel senso che tutti questi strumenti andranno ad essere utilizzati solo con riferimento alle situazioni sostanziali individuate dalla legge.

Intanto, i processi a cognizione piena sono due :

  1. Il rito ordinario, che è il rito generale.
  2. il rito lavoro che si applica principalmente alle controversie in materia di lavoro, art.409 cpc, e in materie di assistenza e previdenza obbligatorie, art.413 cpc, poi ci sono ulteriore ipotesi che vedremo a suo tempo.

Il processo a cognizione piena, oltre alla sua atipicità, si connota per 3 caratteristiche e anche queste 3 caratteristiche, che vi ho richiamato a conclusione della passata lezione, servono a tenerla distinta rispetto ai procedimenti speciali o procedimenti sommari, perché la cognizione è sommaria in contrappunto alla cognizione piena.

La prima caratteristica è quella relativa alla predeterminazione a livello legale circa le forme ed i termini di svolgimento di questo processo. Vuol dire che noi troviamo nel codice la disciplina di tutti i poteri, doveri e facoltà appartenenti ai protagonisti di questo processo, che sono le parti: attore, convenuto e giudice nelle ipotesi semplici ma in verità nel processi complessi le parti sono molto più numerose. Vedremo che il codice detta in maniera minuziosa tutte le regole volte ad individuare i poteri, doveri e facoltà appartenenti a questo soggetto, le modalità in cui questi poteri devono essere esercitati ed i termini. Questa predeterminazione riguarda tutte le fasi del processo : la fase introduttiva, la fase di trattazione (quella centrale), la fase decisoria ed in particolare riguarda la fase istruttoria (che si colloca all’inizio della fase di trattazione). Vedremo che la legge individua in maniera molto precisa le fonti di prova, i soggetti su iniziativa dei quali le prove possono essere assunte, le modalità di assunzione delle prove ed i termini entro cui le prove devono essere richieste. Questa regolamentazione così minuziosa non è soltanto un appesantimento ma è una garanzia per le parti, perché questa disciplina così minuziosa è garanzia di controllabilità. Dal momento in cui la legge mi detta in maniera specifica le regole di svolgimento di questo procedimento, le parti hanno la possibilità di chiedere ad un giudice diverso, rispetto a quello che ha seguito il processo, un controllo circa il rispetto da parte del giudice precedente di questa minuziosa regolamentazione. Tale regolamentazione, certamente, viene predisposta da parte della legge per dare attuazione a quelli che sono i principi fondamentali del processo. In modo particolare il principio del contraddittorio, principio costituzionale enucleato all’art. 111Cost, che indica l’esigenza che le parti siano sempre poste in una condizione di parità e quindi abbiano sempre la possibilità di esprimere entrambe le proprie ragioni.

La seconda caratteristica è l’attivazione piena ed anticipata del contraddittorio. Vedremo che nel processo a cognizione piena la domanda giudiziale viene portata fin da subito a conoscenza del suo destinatario. L’iter varia a seconda che si versi nell’ipotesi di processo a cognizione piena secondo il rito ordinario o rito lavoro, però in ogni caso la domanda viene immediatamente portata a conoscenza del destinatario. Questo, segna la differenza rispetto ai riti speciali, perché ci sono una serie di procedimenti speciali con riferimento ai quali il contraddittorio non viene attivato immediatamente ma viene attivato in via posticipata. Attenzione, il principio del contraddittorio è un principio costituzionale, non potrà mai essere derogato a pena di incostituzionalità della legge, però si ammette che il legislatore può, in considerazione di talune particolari esigenze (la nostra costituzione lo consente e la corte costituzione lo ha riconosciuto), acconsentire ad una attivazione posticipata del contraddittorio. Avremo modo di verificare che ci sono una serie di procedimenti speciali, i quali passano prima attraverso una fase che si svolge inaudita altera parte, quindi in presenza del solo attore, dopo tale momento viene attivato il contraddittorio. Un Esempio: procedimento di ingiunzione, art 633 ss c.p.c., che è il procedimento speciale più importante. Notate che vengono emanate in Italia un numero di decreti ingiuntivi che è di gran lunga superiore a quello delle sentenze emanate alla fine di processi a cognizione piena.

La terza caratteristica riguarda la stabilità del provvedimento. Il processo a cognizione piena si chiude con un provvedimento, che generalmente ha la forma della sentenza, e se le cose vanno come vanno andare, ha attitudine ad acquistare l’autorità di cosa giudicata (il cui referente normativo è l’art. 2909 cc). Questo segna molto bene la differenza rispetto ai procedimenti speciali ed in modo particolare rispetto ad una classe importantissima di procedimenti speciali che sono i provvedimenti cautelari (le misure cautelari), i principali sono: il sequestro conservativo, il sequestro giudiziario, il provvedimento urgente ( art. 700cpc). La caratteristica strutturale di tali provvedimenti è la provvisorietà, cioè la loro non attitudine ad acquistare l’autorità della cosa giudicata. Infatti l’art 669-decies c.p.c prevede che il provvedimento cautelare può essere sempre revocato e modificato dal parte del giudice che lo ha emanato. Questa regola di revocabilità e modificabilità, senza limiti di tempo, da parte del giudice che ha emesso il provvedimento cautelare, segna molto bene la distanza rispetto alla sentenza che chiude il processo a cognizione piena perché, per definizione, il giudice che ha emanato la sentenza non può più toccare la materia oggetto della sentenza, lo potrà fare eventualmente un giudice superiore se vengono esperiti i mezzi di impugnazione. Questa sentenza ha in genere l’attitudine a dettare la disciplina definitiva della situazione giuridica controversa.

Analisi nel dettaglio delle regole di svolgimento del processo.

Atto di citazione.

L’articolo 163 c.p.c introduce l’atto di citazione a comparire a udienza fissa. L’atto di citazione è la forma della domanda giudiziale che apre il processo a cognizione piena secondo il rito ordinario. Si parla di citazione a comparire a udienza fissa perché la caratteristica principale dell’atto di citazione è che in essa l’attore deve fissare la data della prima udienza di trattazione (art. 183 c.p.c). L’atto di citazione è un atto complesso che si compone di almeno 3 sotto atti, i principali sono: l’atto di esercizio di azione ( la.cd editio actionis ) , l’atto di attivazione del contraddittorio ( la c.d vocatio in ius ). Poi esiste un sotto atto, che ha posizione residuale, che è l’atto preparatorio dell’udienza. Questo è il contenuto complesso dell’atto di citazione che si distingue rispetto al c.d ricorso. Il ricorso è la forma in cui deve essere introdotto il processo del lavoro, il processo soggetto al rito lavoro. Il ricorso ha un contenuto più limitato, contiene semplicemente l’editio actionis, atto di esercizio del diritto di azione, ma non contiene invece l’atto di attivazione del contraddittorio. Mentre nell’ambito del rito ordinario l’attore, una volta redatto l’atto di citazione , lo notifica al destinatario della domanda che è il convenuto (quindi l’attore utilizza questo particolare procedimento il cui scopo è quello di portare un certo atto nella sfera di conoscibilità del suo destinatario) , e una volta che il procedimento di notificazione sia perfezionato, provvederà a costituirsi in giudizio ( quindi si presenterà all’ufficio giudiziario adito) e la causa sarà incardinata presso l’ufficio giudiziario adito. L’iter passa dall’attore al convenuto ed infine all’ufficio giudiziario. Nei processi con ricorso l’iter è diverso perché il ricorso non contiene la vocatio in ius. Il ricorso viene prima depositato presso l’ufficio giudiziario competente, il giudice con decreto in calce al ricorso fisserà la data dell’udienza, dopo di che il ricorso ed il decreto di fissazione dell’udienza sarà notificato al convenuto. Quindi : mentre nei processi introdotti con l’atto di citazione è l’attore che fissa la data dell’udienza, e lo dovrà fare nel rispetto di termini minimi che sono posti a garanzia del convenuto (che deve avere la possibilità di organizzare la sua difesa), nei processi introdotti con ricorso è il giudice che fissa la data dell’udienza, in maniera tale da avere la possibilità materiale di trattare con calma questa controversia, perché fisserà la data della prima udienza nel momento in cui ha uno spazio di tempo da dedicare al nuovo processo. Preciso che l’attore non è libero nell’individuazione dell’ufficio giudiziario adito, dovrà adire l’ufficio giudiziario che viene individuato in applicazione degli istituti che sono collegati alla c.d garanzia del giudice naturale precostituito per legge, art 25Cost.

Vediamo nel dettaglio queste regole di svolgimento, articolo 163 cpc :

La domanda [99, 316 c.p.c.] si propone mediante citazione a comparire a udienza fissa.

Il presidente del tribunale stabilisce al principio dell’anno giudiziario, con decreto approvato dal primo presidente della corte di appello, i giorni della settimana e le ore delle udienze destinate esclusivamente alla prima comparizione delle parti [disp. att. 69bis, 80, 128] (1).

L’atto di citazione [164, 318, 342, 405 c.p.c.] deve contenere (2):

1) l’indicazione del tribunale ( giudice ) davanti al quale la domanda è proposta (3);

2) il nome, il cognome [6 c.c.]], la residenza e il codice fiscale dell’attore, il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio [43 c.c.] o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono [75 c.p.c. ss.]. Se attore o convenuto è una persona giuridica [11, 12 c.c.], un’associazione non riconosciuta 36 c.c.] o un comitato [39 c.c.], la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l’indicazione dell’organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio (4);

3) la determinazione della cosa oggetto della domanda (5);

4) l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni (6);

5) l’indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l’attore intende valersi [115 c.p.c.] e in particolare dei documenti [2699 c.c. ss.] che offre in comunicazione [disp. att. 74] (7);

6) il nome e il cognome del procuratore e l’indicazione della procura [83 c.p.c.], qualora questa sia stata già rilasciata;

7) l’indicazione del giorno dell’udienza di comparizione; l’invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell’udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall’articolo 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell’udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell’articolo 168bis, con l’avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167 (8).

L’atto di citazione, sottoscritto a norma dell’articolo 125 (9), è consegnato dalla parte o dal procuratore all’ufficiale giudiziario, il quale lo notifica a norma degli articoli 137 e seguenti.”

Lettura del comma 1 :” La domanda [99, 316 c.p.c.] si propone mediante citazione a comparire a udienza fissa.” E già sappiamo il significato di questa parte.

Lettura del comma 2 : “Il presidente del tribunale stabilisce al principio dell’anno giudiziario, con decreto approvato dal primo presidente della corte di appello, i giorni della settimana e le ore delle udienze destinate esclusivamente alla prima comparizione delle parti” E’ sulla base di tale calendario che l’attore fisserà la data dell’udienza.

Il 3° comma ci dice che l’atto di citazione deve contenere alcune cose e poi troviamo un elenco di sette punti che indica i contenuti dell’atto di citazione. Questi contenuti possiamo scinderli a seconda che siano funzionali alla editio actionis, alla vocatio in ius o alla preparazione dell’udienza.

Con riferimento alla editio actionis il riferimento è naturalmente a tutti i requisiti che sono funzionali alla individuazione del diritto fatto valere in giudizio. Abbiamo già appreso che il diritto di azione si collega sempre ad una situazione sostanziale, quindi , l’oggetto della domanda giudiziale coincide con l’oggetto del processo ed è sempre la situazione giuridicamente rilevante con riferimento alla quale si chiede tutela, con riferimento alla quale si è creata una crisi di cooperazione quindi si chiede al giudice la tutela.

Quindi, i requisiti che sono strumentali, che rientrano nel sotto atto della editio actionis, sono i requisiti strumentali alla individuazione dei diritto fatti valere in giudizio. Sono quei 3 requisiti richiamati quando, trattando i limiti oggettivi del giudicato, si è introdotta la questione relativa alla individuazione del diritto fatto valere in giudizio. I requisiti strumentali alla individuazione del diritto fatto valere in giudizio sono :

  1. Le parti, art. 163 numero 2 : ) “ il nome, il cognome [6 c.c.]], la residenza e il codice fiscale dell’attore, il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio [43 c.c.] o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono [75 c.p.c. ss.]”. Nella nozione di parte rientrano sia le parti in senso sostanziale (gli affermati, titolari della situazione giuridica dedotta in giudizio) sia le parti in senso formale , quindi gli eventuali rappresentanti, che sono soggetti che agiscono per nome e per conto altrui, non sono soggetti né agli effetti della sentenza né agli effetti del processo. Nella nozione di parte rientrano inoltre i c.d. legittimati straordinari, si trovano nelle ipotesi in cui ci sono dei terzi che per espressa disposizione di legge, art. 81 c.p.c., fanno valere in nome proprio un diritto appartenente ad altri. I legittimati straordinari non sono soggetti esposti agli effetti della sentenza, la situazione sostanziale non appartiene a loro, ma sono soggetti agli effetti del processo e quindi, ad esempio, dovranno pagare le spese processuali.
  2. Art 163 n 3, Indicazione dell’oggetto della domanda, dove per oggetto della domanda non si fa riferimento solo al petitum immediato (il provvedimento da emanare chiesto al giudice ). Sappiamo che la sentenza del giudice può avere 3 possibili contenuti: un contenuto di mero accertamento, un contenuto di condanna o la sentenza può essere costitutiva. Non è il giudice a scegliere il tipo di tutela da rilasciare ma è l’attore che fissa il tipo di provvedimento che il giudice dovrà emanare, sarà l’attore che dovrà chiedere l’emanazione di una sentenza di mero accertamento, di condanna o costitutiva a seconda di quello che gli interessa ottenere. Quindi, per oggetto della domanda si intende soprattutto petitum (il bene della vita controverso), quindi : il diritto al pagamento della somma di denaro, il diritto alla consegna del bene, il diritto di proprietà, il diritto di servitù, la cosa, il bene della vita controverso.
  3. Art 163 n 4, dove si fa riferimento alla esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che costituiscono le ragioni della domanda con le relative conclusioni. Tale n 4 è la così detta causa petendi, l’individuazione dei c.d. fatti costitutivi del diritto fatto valere in giudizio. L’ordinamento consente all’attore di agire e di far valere la situazione giuridica di cui si ritiene titolare, introducendo nel processo semplicemente i fatti costitutivi. L’ordinamento, art.163 non gli impone di dedurre in giudizio anche i fatti sfavorevoli, quindi i fatti modificativi, estintivi e impeditivi ( o meglio : non gli impone di dedurre la non esistenza dei fatti modificativi, estintivi, impeditivi). L’ordinamento non gli impone questa cosa perché il diritto processuale ha voluto andare incontro all’attore, ha voluto alleggerire la sua posizione, operando la c.d. semplificazione della fattispecie. Per cui, a carico dell’attore, viene posto l’onere di introdurre soltanto i fatti a sé favorevoli ovvero i fatti costitutivi, il cui numero dipenderà dalle norme sostanziali. La consistenza della fattispecie costitutiva varia in ragione della diversità delle situazioni sostanziali.

Il ruolo dei fatti costitutivi non è sempre lo stesso, abbiamo già introdotto la distinzione tra i diritti autodeterminati ed eterodeterminati. Nei diritti eterodeterminati rientrano il diritto di credito avente ad oggetto il pagamento di una somma di denaro, si tratta di situazioni giuridiche che possono sussistere più volte tra le stesse parti nello stesso arco temporale. Per cui l’indicazione del fatto costitutivo è indispensabile perché questa situazione giuridica possa essere individuata. Esempio: sostenere che sono creditore di 100 nei confronti di Tizio, non significa niente! Bisogna specificare anche la situazione sulla base della quale si fonda questa pretesa. Qui, il fatto costitutivo è il fatto indispensabile per l’individuazione del diritto fatto valere in giudizio, si parla di un fatto costitutivo cd. Fatto costitutivo individuatore, perché mi individua l’oggetto della domanda e l’oggetto del processo.

La situazione è diversa nei c.d. diritti autodeterminati perché in questo caso il fatto costitutivo in questo caso è irrilevante. Il diritto si individua semplicemente sulla base del suo contenuto ( sul petitum). Se io mi affermo proprietaria del mio codice, il diritto l’ho già individuato. Se io l’abbia acquistato per donazione oppure in base ad un contratto di compravendita è una circostanza totalmente irrilevante. Che io lo abbia acquistato per donazione o compravendita, tale fatto non incide sulla identità del diritto di proprietà che rimane sempre lo stesso, perché tale diritto lo si individua sulla base del suo contenuto ( del bene della vita). Proprio con riferimento ai diritti autodeterminati si ritiene che l’indicazione delle ragioni, posti a fondamento della domanda ( di cui al n°4) non rientri in verità nell’ambito del sotto atto della edictio actionis ma abbia una diversa rilevanza, rilevi cioè come sotto atto della preparazione dell’udienza. Qua l’introduzione dell’atto costitutivo non è indispensabile per individuare il diritto ma serve affinchè il giudice possa arrivare in udienza preparato, sapendo quali sono gli elementi rilevanti ai fini della controversia.

Queste non sono distinzioni meramente teoriche, perché poi vedremo che quando si dovrà mettere a punto la disciplina della nullità dell’atto di citazione, il fatto che un determinato elemento sia riconducibile all’edictio actionis, alla vocatio ius o al sotto atto della preparazione dell’udienza ha delle conseguenze molto pesanti in punto della disciplina della nullità, per disciplina bisogna intendere regime di rilevabilità ed effetti della dichiarata nullità.

Quindi, queste non sono distinzioni soltanto dottrinali ma che hanno ricadute pratiche e concrete, lo vedremo quando ci si concentrerà sulla disciplina delle nullità processuali, in particolare sulla disciplina della nullità dell’atto di citazione, nullità disciplinata all’art 164 c.p.c.

Per quanto riguarda la vocatio in ius si possono richiamare i l requisito di cui:

  1. n°1 , la norma parla del tribunale e dice : “l’indicazione del tribunale ( termine da leggere come giudice ) davanti al quale la domanda è proposta” è una disposizione che si applica anche con riferimento a processi che non si svolgono di fronte al tribuinale, quindi il termine tribunale va inteso e leggere come “giudice”. Tante disposizioni del codice di procedura civile, in particolare quelle del secondo libro, risentono nel momento storico in cui sono state scritte, non sono state modificate nonostante che la disciplina sia mutata nel tempo.

Come dicevo prima l’attore non si può scegliere il tribunale ( il giudice ) da solo, non può valutare che aria tira per portare la sua causa di fronte un ufficio giudiziario o un altro. Vige nel nostro ordinamento la garanzia del giudice naturale precostituito per legge, art 25Cost, e ci sono una serie di istituti i quali danno attuazione alla garanzia del giudice naturale, questi istituti sono : giurisdizione, competenza, costituzione del giudice e sistema tabellare. In pratica, l’applicazione di questi istituti , fra i quali ricorre un nesso di consequenzialità cronologica e logica, ha per conseguenza che l’individuazione dell’ufficio giudiziario, addirittura del giudice persona fisica che dovrà trattare la controversia, è determinata a priori, prima che la controversia sia sorta, quindi l’attore non ha un margine di scelta, di movimento. La domanda dovrà chiaramente essere proposta di fronte all’ufficio giudiziario che si individua sulla base di queste regole, pena il verificarsi di un vizio relativo rispettivamente alla giurisdizione o alla competenza cui si collegano una serie di conseguenze negative, perché l’attore perde tempo anche se poi avrà la possibilità di recuperare il processo e portarlo di fronte al giudice “giusto”, però perde tempo prezioso con il passaggio dall’ufficio giudiziario erroneamente adito a quello che è legittimato in base alla legge.

  1. Sono funzionali alla vocatio in ius la individuazione del convenuto, perché l’attivazione del contraddittorio riguarda naturalmente il destinatario della domanda giudiziale.
  2. Sono funzionali all’attivazione del contraddittorio anche i requisiti espressi al n°7 del 163cpc che impongono all’attore:

l’indicazione del giorno dell’udienza di comparizione; l’invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell’udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall’articolo 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell’udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell’articolo 168bis, con l’avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167 (8).

In pratica l’attore deve intanto individuare la data dell’udienza, caratteristica fondamentale dell’atto di citazione. La fissazione della data d’udienza deve rispettare alcuni termini che sono i termini minimi a comparire, posti a tutela del convenuto, non si può notificare al convenuto un atto di citazione in cui lo si conviene in giudizio in una udienza che si svolge il giorno dopo o la settimana dopo, sarebbe una palese violazione del diritto di difesa, anche perché, come andremo a vedere, a carico del convenuto, prima della data dell’udienza ( questi 20 giorni prima della data dell’udienza fissata), scattano una serie di preclusioni che riguardano i principali poteri di difesa attribuiti al convenuto. Un certo numero di poteri di poteri di difesa, il convenuto li deve esercitare a pena di decadenza 20 giorni prima della data dell’udienza fissata, se perde questo termine, questi poteri non li potrà recuperare mai più, salvo casi eccezionali. Il convenuto, quindi, deve avere uno spazio di tempo sufficiente per organizzare in maniera adeguata la sua difesa. L’attore, difatti, quando sceglie di proporre la domanda giudiziale ha tutto il tempo per prepararsi, perché è lui che prende l’iniziativa e ha la possibilità di conferire un mandato e di mettere a punto la strategia di attacco. Il convenuto, invece è il soggetto, che si vede notificare una lettera in cui lo si conviene in giudizio in cui sono dedotti tutta una serie di elementi a fondamento della pretesa e quindi ha bisogno di un certo spazio di tempo, deve scegliersi l’avvocato, l’avvocato deve avere il tempo per studiarsi il fascicolo e mettere a punto la linea difensiva.

Ecco perché l’articolo 163-bis, che ha rubricato i termini per comparire, stabilisce che :

Tra il giorno della notificazione della citazione [148,163 c.p.c.] e quello dell’udienza di comparizione [164,183 c.p.c.] debbono intercorrere termini liberi non minori di novanta giorni se il luogo della notificazione si trova in Italia e di centocinquanta giorni se si trova all’estero  “.

Questa disposizione si preoccupa di stabilire che tra il giorno in cui si perfeziona la notificazione, l’atto di citazione, e il giorno dell’udienza, fissato nello stesso atto di citazione, debbano intercorrere questi termini. L’espressione “ termini liberi” sta ad indicare che non si tiene conto nè del giorno in cui viene effettuata la notificazione, né del giorno dell’udienza. Quindi, i termini indicati di 90 e 150 giorni non tengono conto né del primo giorno né dell’ultimo. Questi sono termini molto importanti e non ci deve essere incertezza in ordine alle regole di decorrenza degli stessi.

Oltre alla data dell’udienza, fissata in modo che possano essere rispettati i termini di cui al 163-bis, l’attore deve invitare il convenuto a costituirsi nelle forme e nei termini stabilite all’articolo 166 c.p.c. .Quindi, l’attore in pratica deve ricordare al convenuto che per non incorrere nelle decadenze di cui agli articoli 38 e 167 c.p.c, che riguardano a questi poteri processuali a cui si è fatto riferimento prima, deve costituirsi nei termini di 20 giorni prima dalla data dell’udienza, attraverso la costituzione in giudizio, perché se no scattano a suo carico le preclusioni descritte agli art. 38 e 167 c.p.c. Questo è un avvertimento che rafforza evidentemente il diritto di difesa del contenuto, che se non lo sapesse ….ma lo sa! perché il convenuto che si vede notificare l’atto di citazione, come prima cosa va da un avvocato che gli spiegherà di che cosa si tratta. L’attore ricorda al convenuto che terrà all’onere di costituirsi entro questi termini se vuole esercitare i poteri processuali di cui agli art. 38 e 167 c.p.c.

Questo è il contenuto dell’atto di citazione, che di dice l’ultimo comma dell’articolo 163 c.p.c : “L’atto di citazione, sottoscritto a norma dell’articolo 125 (9), è consegnato dalla parte o dal procuratore all’ufficiale giudiziario, il quale lo notifica a norma degli articoli 137 e seguenti”.Questo comma ci dice che viene sottoscritto dall’avvocato, quindi dal difensore tecnico, e viene consegnato dalla parte, o dal suo difensore, all’ufficiale giudiziario il quale procederà alla notificazione ai sensi degli articoli 137 e ss c.p.c. L’ufficiale giudiziario è uno degli ausiliari del giudice, lo vedremo che è protagonista di alcune delle fasi del processo, ed è colui che è incaricato di portare a compimento il procedimento di notificazione che ha come scopo quello di portare un atto nella sfera di conoscibilità del suo destinatario. Naturalmente nell’atto di citazione dovranno essere riportate anche le generalità dell’avvocato, del difensore tecnico. Vi ricordo che nel nostro ordinamento, come regola generale almeno di fronte al tribunale, non si può stare in giudizio personalmente a meno che la stessa parte non sia in possesso della qualifica di avvocato, ma è indispensabile essere affiancati da un difensore tecnico, appunto un avvocato, ed è l’avvocato che redige l’atto di citazione ed è colui che rappresenta in giudizio la parte. L’azione dell’avvocato si fonda sulla c.d procura, che è praticamente una sorta di incarico che la parte attribuisce al difensore. La procura non è necessario che sia rilasciata nel momento in cui viene redatto l’atto di citazione, generalmente è apposta in calce o a margine dell’atto di citazione, ma si ritiene che la procura possa essere rilasciata anche in un momento successivo ovvero nel momento in cui l’attore si costituisce in giudizio, quell’atto attraverso il quale l’attore si presenta di fronte all’ufficio giudiziario adito.

Sarà il difensore a redigere l’atto di citazione, l’atto di citazione in base all’art. 163 che rinvia al precedente articolo 125, sarà sottoscritto dall’avvocato, salvo i casi eccezionali in cui la parte sta in giudizio personalmente, dopo di che si da avvio al procedimento di notificazione.

Lettura articolo 165 :” L’attore, entro dieci giorni dalla notificazione della citazione al convenuto, ovvero entro cinque giorni nel caso di abbreviazione di termini a norma del secondo comma dell’articolo 163bis (1), deve costituirsi in giudizio a mezzo del procuratore, o personalmente nei casi consentiti dalla legge [8286317417442c.p.c.], depositando in cancelleria la nota d’iscrizione a ruolo (2) e il proprio fascicolo (3) contenente l’originale della citazione, la procura (4) e i documenti offerti in comunicazione [71, 74 disp. att.] (5). Se si costituisce personalmente, deve dichiarare la residenza o eleggere domicilio nel comune ove ha sede il tribunale.
Se la citazione è notificata a più persone, l’originale della citazione deve essere inserito nel fascicolo entro dieci giorni dall’ultima notificazione 
(6).

L’articolo 165 impone a carico dell’attore l’onere di costituirsi in giudizio entro 10 giorni dall’avvenuta notificazione della citazione al convenuto, o 5 in caso di abbreviazione dei termini di cui all’art 163-bis. La costituzione in giudizio altro non è che l’atto per il cui tramite la parte si presenta all’ufficio giudiziario adito. Ci dice l’art 165 che la costituzione si effettua, innanzitutto sempre attraverso il difensore tecnico mediante il deposito in cancelleria di una serie di documenti, ovvero la nota di iscrizione al ruolo e il fascicolo di parte ( il fascicolo dell’attore), il quale fascicolo deve contenere l’originale della citazione, la procura, e i documenti offerti in comunicazione. La nota di iscrizione al ruolo è un atto il cui contenuto è descritto all’art 71 delle disposizioni di attuazione al codice civile, il quale ci dice la nota di iscrizione della causa sul ruolo generale deve contenere, in pratica, gli elementi identificativi della controversia , quindi dovrà contenere indicazione delle parti, nonché le generalità e il codice fiscale ove attribuito nella parte ove iscrive la causa al ruolo, il procuratore che si costituisce, dell’oggetto della domanda, della data della notificazione della citazione e dell’udienza fissata per la prima comparizione delle parti. Anche il convenuto, una volta che ha ricevuto l’atto di citazione, ha l’onere di costituirsi in giudizio, quindi anche il convenuto si deve presentare.

L’art 166 stabilisce che :” Il convenuto deve costituirsi a mezzo del procuratore, o personalmente nei casi consentiti dalla legge [8286c.p.c.], almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione, o almeno dieci giorni prima nel caso di abbreviazione di termini a norma del secondo comma dell’articolo 163bis ovvero almeno venti giorni prima dell’udienza fissata a norma dell’articolo 168bis, quinto comma (1), depositando in cancelleria il proprio fascicolo contenente la comparsa di cui all’articolo 167 ( ovvero il primo atto difensivo dello stesso convenuto)  con la copia della citazione notificata ( in originale) , la procura e i documenti che offre in comunicazione (2).”

L’elemento centrale del contenuto del fascicolo di parte che il convenuto deve produrre nel momento in cui si costituisce in giudizio è la c.d comparsa di risposta. La comparsa di risposta è il primo atto difensivo del convenuto e la disciplina la si trova nell’art 167 c.p.c.

L’articolo 167 c.p.c è molto importante perché individua i poteri difensivi di cui è titolare il convenuto, sono almeno 4 e 3 di essi il convenuto li può esercitare soltanto nel tempo dei 20 giorni prima della data dell’udienza, quindi deve esercitarli a pena di decadenza di cui ai termini dell’art 166 c.p.c. Se non lo fa, attenzione, il convenuto non avrà più la possibilità di recuperare questi poteri, che sono perduti per sempre per cui, trattandosi di poteri incisivi, dovrà prestare la massima attenzione e dovrà prendere le sue decisioni, nel momento in cui mette a punto la strategia difensiva, con particolare attenzione e cautela.

Sono 4 i poteri processuali di difesa del convenuto : la mera difesa, l’eccezione, la domanda riconvenzionale, la chiamata in causa del terzo.

Il convenuto non è obbligato a costituirsi nel termine di cui all’articolo 166 c.p.c , nel senso che può ed è libero di costituirsi in giudizio anche direttamente in udienza oppure nell’ulteriore corso del processo. Questa è una possibilità che l’ordinamento italiano concede, è libero di scegliere il momento in costituirsi ma, attenzione, a meno che non ci sia stato un problema relativo all’attivazione del contraddittorio, a meno che l’atto di citazione non fosse viziato oppure ci sia stato un problema nell’ambito del procedimento di notificazione, il convenuto che decide di costituirsi in un momento successivo a questo termine di 20 giorni prima dell’udienza, perde non soltanto i poteri processuali indicati all’art 167 c.p.c ma , a seconda del momento in cui decide di entrare (costituirsi) nel processo, rischia di perdere anche tutti gli altri poteri processuali laddove la legge stabilisce che questi devono essere esercitati entro un certo termine. Quindi, il convenuto che decide di costituirsi dopo che è scaduto il termine dei 20 giorni prima dell’udienza, deve accettare il processo nello stato in cui è, non avrà la possibilità di recuperare i poteri processuali che ha perduto laddove la legge stabilisce che certi poteri debbano essere esercitati entro un determinato limite temporale. Come avremo modo di verificare, attualmente il processo a cognizione piena è un sistema che prevede una serie di preclusioni che sono attuate in via progressiva, per cui mano a mano che il processo va avanti è come se si chiudessero tutta una serie di porte, si chiudono tutta una serie di poteri e facoltà spettanti alle parti, quindi, l’entrata tardiva nel processo espone il convenuto ad un rischio di non potersi difendere in maniera piena perché alcuni poteri sono ormai preclusi. A questa regola generale ci sono delle eccezioni, l’ordinamento prende in considerazione in cui la mancata tempestiva costituzione del convenuto non dipende dalla cattiva volontà del convenuto, ma dipende dalla presenza di un vizio che ha interessato l’atto di citazione o la notifica dell’atto di citazione non è venuto a conoscenza del processo, per cui se si presenta e riesce a dimostrare che la sua contumacia veniva da causa a lui non imputabile, potrà ottenere ,se il giudice accerta l’effettiva esistenza di dette condizioni, il recupero dei poteri perduti. Questo in applicazione dell’istituto generale che è la rimessione in termini, art 153 comma 2 c.p.c.

I poteri difensivi del convenuto vengono indicati all’articolo 167 c.p.c :

Nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda (1), indicare le proprie generalità e il codice fiscale, i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni (2).

A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio (3). Se è omesso o risulta assolutamente incerto l’oggetto o il titolo della domanda riconvenzionale, il giudice, rilevata la nullità, fissa al convenuto un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti acquisiti anteriormente alla integrazione “.

Nella parte “Nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda “ viene prevista la mera difesa, è il potere illimitato . Questo potere ha ad oggetto i fatti costitutivi, i fatti introdotti dall’attore a fondamento della sua domanda, attraverso la mera difesa il convenuto contesta quanto sostenuto dall’attore. Il convenuto contesta l’esistenza dei fatti che l’attore ha speso a fondamento della sua pretesa, questa particolare difesa non incide sull’oggetto del processo, perché attraverso la mera difesa il convenuto non deduce nel processo una situazione giuridica propria , non incide sul novero dei fatti introdotti nella causa, perché il convenuto è un potere che ha ad oggetto fatti altrui (min 10:11), ma ha comunque delle conseguenze, perché nell’ordinamento attualmente vigente, all’art 115 c.p.c, è in vigore il principio della non contestazione. Nell’ambito dei processi civili che hanno ad oggetto diritti disponibili, e questo avviene nella maggior parte dei casi, i fatti che sono controversi, che sono fatti di specifica contestazione, come impone l’art. 115, sono ritenuti controversi fra le parti, quindi dovranno essere provati. Viceversa, i fatti che non sono controversi tra le parti, perché non sono oggetto di contestazione specifica, vengono ritenuti esistenti, per cui non c’è bisogno di provarli. Questo principio della non contestazione, recepito a livello normativo dell’art 115 c.p.c, mi incide sull’onere della prova, perché la circostanza che il convenuto eserciti la mera difesa, quindi formuli una contestazione specifica su un fatto o alcuni dei fatti introdotti dall’attore, ha per conseguenza la necessità che questi fatti siano provati e questi fatti entrano nel c.d thema probandum , è un potere questo che si collega ad una chiara esigenza di economia processuale. Il legislatore italiano ha previsto che laddove il fatto non sia contestato non ci sia il bisogno di svolgere quell’attività processuale volta alla prova di questi fatti che possono essere ritenuti esistenti.

Il secondo potere che l’art 167 attribuisce al convenuto è il potere di sollevare le eccezioni. Lettura art.167 comma 2 c.p.c : “A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio

Intanto c’è una distinzione, si parla di eccezioni, di merito e di rito.

Le eccesioni di rito sono uno strumento per il cui tramite il convenuto può contestare la presenza di un vizio che riguarda la regolarità formale del processo, si può contestare che l’atto di citazione sia invalido perché non conforme a quanto stabilito nell’art 163 ( quindi si è verificata una nullità dell’atto di citazione), ma le eccezioni di rito sono anche uno strumento attraverso il quale si può contestare uno dei requisiti extraformali, relativi alle parti o relativi al giudice, ad esempio ci può essere una eccezione di difetto di giurisdizione o di competenza, eccezione per il cui tramite si contesta la capacità di essere parte o la legittimazione ad agire della controparte. Sono tutti strumenti attraverso i quali si contesta la regolarità del processo. La disciplina processuale varia in relazione alle diverse ipotesi, ci sono effettivamente delle eccezioni di rito che devono essere esercitate a pena di decadenza nella comparsa di risposta, ma ci sono anche delle eccezioni di rito che possono essere sollevate in qualsiasi momento, ad esempio l’eccezione di difetto di giurisdizione può essere sollevata, in base all’art 37 c.p.c, in qualsiasi momento del processo di primo grado. Invece l’eccezione del difetto di competenza, art.38 richiamato dall’art 163 n°7, deve essere sollevata a pena di decadenza nella comparsa di risposta 20 giorni prima dell’udienza. Altre volte ci sono delle eccezioni di rito con riferimento alle quali si stabilisce, ad esempio, che devono essere esercitate nel primo atto difensivo, per cui possono essere espresse anche in comparsa di risposta depositata direttamente in udienza ( per esempio il difetto di giurisdizione italiana).

Queste eccezioni di rito sono soggette a discipline diversificate che andremo a vedere nel dettaglio quando andremo ad analizzare tutti gli istituti richiamati.

Per quanto riguarda le eccezioni di merito, è un potere processuale per il cui tramite il convenuto deduce in giudizio i fatti a sé favorevoli, quindi i fatti modificativi, estintivi e impeditivi. Si tratta di fatti che, contrariamente a quanto abbiamo visto per i fatti costitutivi, producono un effetto opposto rispetto aa quello del fatto costitutivo. Il fatto costitutivo determina la nascita dell’effetto della situazione giuridica mentre i fatti estintivi, modificativi, impeditivi determinano il venir meno di un effetto. Hanno come conseguenza che un effetto sorto ad un certo punto scompare, oppure impediscono ad un effetto di prodursi o ne modificano il contenuto.

Fatti estintivi: sono i fatti che determinano il venir meno di un fatto che si è già prodotto, ad esempio i modi di estinzione dell’obbligazione ( adempimento, prescrizione, decadenza, compensazione, remissione del debito) . Sono fatti successivi ai fatti costitutivi, c’è una differenza|stacco temporale, e l’effetto è quello di far venir meno l’effetto giuridico che si è già prodotto.

Fatti modificativi: sono i fatti che incidono sul contenuto della situazione giuridica, tipico esempio la transazione. La transazione è un accordo tra le parti, le quali rinunciano entrambe a qualche cosa e riducono ( min 17:12) l’oggetto del diritto e corrispondente obbligo. Un altro esempio è la novazione.

Fatti impeditivi : è una cateogria che crea problemi perché sono fatti contemporanei ai fatti costitutivi, sono dei fatti costitutivi cambiati di segno, che diventano negativi. L’effetto è quello di impedire all’effetto di sorgere, ad esempio i vizi del consenso (errore, violenza, dolo) che sono le cause dell’annullamento del contratto. Quindi errore, violenza e dolo sono i tipici fatti impeditivi che possono essere spesi a fondamento della eccezione di annullabilità del contratto. Questo è un esempio semplice, quando parleremo del principio dell’onere della prova introdurremo tutte le difficoltà che questa categoria ci crea perché spesso non è chiaro se un fatto è un fatto costitutivo oppure, se cambiato di segno, sia un fatto impeditivo perché il legislatore non è sempre chiaro nelle sue manifestazioni.

Quando si dice proposizione di eccezione, in verità, si fa riferimento ad una duplice attività perché c’è l’attività di introduzione del fatto nel processo, che prende il nome di allegazione ( la via attraverso la quale il fatto entra nel processo, pensate al processo come una sorta di scatola, l’allegazione consiste nel buttare questo elemento all’interno della scatola), e l’attività di attribuzione di rilevanza giuridica a questo fatto. Come si vede l’art 167 parla di eccezione non rilevabile d’ufficio. In effetti fra le eccezioni di merito si distinguono due diverse categorie, abbiamo le eccezioni rilevabili d’ufficio (le eccezioni in senso lato) e le eccezioni riservate alla parte (eccezioni in senso stretto). Questa duplicazione non è soltanto formale, perché le due categorie vanno soggette ad una disciplina processuale molto diversa. Lo stesso articolo 167 dice che le eccezioni non rilevabili d’ufficio devono essere proposte a pena di decadenza nella comparsa di risposta da depositare 20 giorni prima dell’udienza, questo vuol dire che questo potere processuale deve essere esercitato entro questo termine oppure è perso per sempre. Difatti le norme di procedura civile non consentono più al convenuto di opporre eccezioni riservate alla parte né nel corso del giudizio di primo grado né in appello perché l’art 345 pone un divieto espresso. Questo è il primo potere che deve essere esercitato a pena di decadenza 20 giorni prima dell’udienza. A cosa corrisponde questa contrapposizione fra eccezioni in senso lato ed eccezioni in senso stretto? O (che è lo stesso) eccezioni rilevabili d’ufficio ed eccezioni riservate alla parte?. Secondo l’interpretazione preferibile, questa contrapposizione terminologica e di tipo terminologico-processuale, è la corrispondente di un diverso modo di operare, a livello sostanziale, di questi fatti. Si parla di eccezioni in senso lato, o eccezioni rilevabili anche d’ufficio, con riferimento ai casi in cui tramite l’eccezione si introducono nel processo dei fatti che , a livello sostanziale, operano secondo lo schema norma-fatto-effetto. Quindi, è lo strumento processuale per il cui tramite si introducono nel processo fatti che operano ipso iure, ecco perché si dice che questi fatti sono rilevabili anche d’ufficio, sono fatti che producono in maniera automatica i propri effetti per cui il giudice può rilevare questi effetti autonomamente. Attenzione, il potere del giudice di rilevare questi fatti riguarda soltanto la rilevanza degli effetti giuridici, quindi il secondo momento indicato [ io vi ho detto, proporre eccezioni è una espressione sintetica di due diverse attività, introduzione del fatto nel giudizio o allegazione , e rilevazione della efficacia giuridica del fatto…ecco, quello che il giudice può fare è questa seconda attività] , quindi il giudice può rilevare d’ufficio gli effetti che il fatto ha prodotto ma il giudice non potrà mai lui stesso allegare questi fatti nel processo perché sul giudice grava un divieto generale ovvero il divieto di utilizzazione della propria scienza privata. Questo è un principio fondamentale del processo che, nonostante sia fondamentale non è previsto da alcuna norma del c.p.c, ma è un principio pacifico, il giudice non può lui stesso introdurre nel processo, inteso come “scatola”, elementi di cui ha privata e personale conoscenza. Il giudice non può fare il detective, se utilizzasse la propria scienza privata salterebbe la sua posizione di terzietà ed imparzialità imposta dall’art 111Cost. Il divieto di utilizzazione della scienza privata è uno dei principi che presidiano la garanzia di terzietà ed imparzialità del giudice. Quello che il giudice può fare è accorgersi che durante il processo è stato introdotto da qualcuno questo fatto, e questo qualcuno , trattandosi di fatti che operano secondo lo schema norma-fatto-effetto, non è necessariamente il convenuto ( la parte a cui vantaggio il fatto opera) ma può essere anche l’attore che incidentalmente ha introdotto un fatto a sé sfavorevole, oppure può emergere dalle prove, da un documento, dalla dichiarazione di un teste…sono tutte strade, parimenti legittime, per il cui tramite questo fatto, che opera ipso iure (quindi automaticamente), può legittimamente entrare nel processo. Nel momento in cui è entrato, il giudice lo rileva d’ufficio. Queste eccezioni in senso lato, sono uno strumento per il cui tramite il convenuto può introdurre nel processo fatti a sé favorevoli che operano ipso iure e queste eccezioni in senso lato possono essere rilevate anche d’ufficio da parte del giudice, purchè nel rispetto del divieto di utilizzazione della propria scienza privata. L’eccezione in senso lato, come si può desumere dall’articolo 167 comma 2, non sono soggette a termine di preclusione ancorato ai 20 giorni prima dell’udienza quindi, potranno essere proposte anche, o rilevate dal giudice, in un momento successivo. Il codice questo momento successivo non ce lo indica, non dice se esiste un termine ultimo entro cui possono essere proposte queste eccezioni in senso lato, però queste eccezioni possono essere proposte sicuramente fino alla prima udienza, ex art.183 c.p.c ( di questo non ci sono dubbi), possono essere proposte per la prima volta in appello , ce lo dice l’articolo 145 c.p.c, ma c’è una zona d’ombra in cui non sappiamo se possono essere proposte o meno per cui la risposta va ricavata in via interpretativa. Le risposte che troviamo in giurisprudenza ed in dottrina sono di tutti i tipi, questo è un punto su cui torneremo. Le eccezioni in senso lato rappresentano la regola generale, se non si trova scritto da nessuna parte che una eccezione è riservata alla parte bisogna ritenerla una eccezione in senso lato, perché lo schema norma-fatto-effetto è una schema generale per il cui tramite si producono gli effetti giuridici. Come Esempio di eccezione in senso lato si può ricordare la nullità oppure il pagamento e l’adempimento, queste sono eccezioni rilevabili anche d’ufficio.

A queste eccezioni rilevabili d’ufficio di contrappongono le eccezioni in senso stretto ( o eccezioni riservate alla parte). Attraverso le eccezioni in senso stretto si deducono in giudizio dei fatti che, a livello sostanziale, operano secondo un diverso schema: norma- fatto- potere sull’an- effetto.

Perché l’effetto si produca non è sufficiente che venga ad esistenza un certo fatto ma è necessario che la parte interessata attribuisca a quel fatto rilevanza giuridica. L’eccezione , in questo caso, non è altro che la veste processuale di un potere sostanziale della parte che è questo potere sull’an che prende il nome di diritto potestativo semplice. Come esempi di eccezioni in senso stretto si possono richiamare la prescrizione, la decadenza, l’inadempimento. Queste sono tutte eccezioni riservate alla parte, come si può vedere dalla lettera art.167 comma 2 il potere di eccezione, ove riferito alle eccezioni in senso stretto, deve essere esercitato, a pena di decadenza, nei 20 giorni prima dell’udienza. Questo è un potere che è ancorato alla fase introduttiva del processo e che il convenuto non può successivamente recuperare. Lo schema generale è quello delle eccezioni in senso lato, per cui se non si trova scritto niente l’eccezione va ricondotta alla prima categoria, mentre le eccezioni in senso stretto rappresentano la eccezione, sono i casi espressamente previsti dalla legge. Su questo argomento torneremo quando tratteremo il principio dell’onere della prova.

Il terzo potere difensivo del convenuto è la domanda riconvenzionale, menzionata anch’essa nel 167 comma 2 c.p.c. La domanda riconvenzionale trova la propria disciplina nell’art 36 c.p.c, è uno strumento di difesa che consente al convenuto di farsi attore nei confronti del proprio attore. Così come l’eccezione non determina l’ampliamento dei fatti che il giudice dovrà accertare, al fine di stabilire sull’esistenza o la non esistenza del diritto fatto valere in giudizio, la domanda riconvenzionale amplia l’oggetto del giudizio, perché a seguito della proposizione della domanda riconvenzionale il processo diventa oggettivamente complesso, il giudice è chiamato non solo a statuire sul diritto dedotto in giudizio in via originaria dall’attore ma anche sulla situazione sostanziale che il convenuto ha posto a fondamento della sua domanda riconvenzionale. La disciplina sta nell’articolo 36 che è inserita fra le disposizioni che prevedono deroghe ai criteri originali di competenza per motivi di connessione. Siccome abbiamo detto che la competenza si determina sulla base al diritto oggetto del processo è chiaro che se in corso di causa, viene proposta una domanda giudiziale ulteriore rispetto a quella originaria, la proposizione di questa domanda corrisponderà alla deduzione in giudizio di un rapporto giuridico ulteriore, quindi si pone il problema di un eventuale spostamento di competenza. Non è detto che la seconda domanda rientri nella competenza del giudice adito sulla prima domanda e da qui L’art 36 ci dice come fare, come si spostano queste controversie.

Tra le domande riconvenzionali si fanno rientrare anche le domande di accertamento incidentale, cioè il convenuto, che intende proporre una domanda di accertamento incidentale ai sensi art 34, dovrà farlo nella comparsa di risposta da depositarsi entro 20 giorni prima dell’udienza, perché anche questo è una domanda per il cui tramite il convenuto si fa attore nei confronti del proprio attore. Quando studieremo la connessione fra le stesse parti, il tipo di rapporto che può intercorrere fra più diritti facenti capo alle stesse parti, andremo ad analizzare nel dettaglio la disciplina dell’art 36 che è piuttosto articolata.

Il quarto potere è il potere della chiamata in causa del terzo. Il convenuto a seguito della presentazione della domanda giudiziale può decidere di estendere il processo ad un soggetto terzo. Attraverso la chiamata in causa del terzo, è destinatario di una vera e propria domanda giudiziale, si avrà un ampliamento del processo , in genere, non soltanto soggettivo ma anche oggettivo. La chiamata in causa del terzo è uno di quei istituti per il cui tramite si forma il c.d processo litis consortile , il processo fra più parti, che ci impegnerà nel secondo semestre. I modi di formazione del processo litis consortile sono molteplici e la chiamata in causa del terzo è uno di questi istituti, la disciplina però non deriva dallo strumento per il cui tramite il processo litis consortile si forma ma la si ricostruirà a partire dal tipo di connessione, dal legame che sussiste, fra l’oggetto originario del processo e l’oggetto della domanda proposta nei confronti del terzo. Esempi : 1) viene proposta una domanda di rivendica dall’attore nei confronti del convenuto, il convenuto può chiamare in causa il suo venditore chiedendogli la prestazione della garanzia per evizione. 2) viene proposta una causa di risarcimento del danno per responsabilità extracontrattuale, il convenuto chiede l’autorizzazione a chiamare in causa la propria società assicuratrice. 3) viene proposta una domanda di adempimento contrattuale, il convenuto contesta la legittimazione attiva dell’attore e chiama in causa il terzo che ritiene essere il reale creditore della prestazione dedotta in giudizio.

Sono tutte figure della chiamata in causa del terzo che avremo modo di analizzare nelle nostre future lezioni. La norma di riferimento, per la chiamata in causa del terzo a istanza di parte, è l’art 106 c.p.c . L’articolo 167 dice :” Se intende chiamare un terzo in causa, deve farne dichiarazione nella stessa comparsa e provvedere ai sensi dell’articolo 269 “ In verità qui, il convenuto non chiama direttamente in causa il terzo ma dichiara l’intenzione di chiamare in causa il terzo e questo perché il terzo, contro cui viene proposta una domanda giudiziale, deve avere a sua volta il tempo per mettere a punto la propria strategia difensiva, devono essergli garantiti i termini minimi a comparire di cui all’art 163-bis” e quindi, nel momento in cui il convenuto procederà alla chiamata in causa del terzo, il giudice dovrà spostare la data dell’udienza in modo tale che anche al terzo siano garantiti i termini minimi a comparire. Questo potere di chiamata in causa del terzo, deve essere esercitato a pena di decadenza nei termini di 20 giorni prima dell’udienza.

Questo esaurisce l’analisi dei poteri difensivi del convenuto.

Torniamo al nostro processo di cognizione, abbiamo detto che una volta notificato l’atto di citazione, l’attore ai sensi del 165 c.p.c si deve costituire in giudizio entro 10 giorni mediante il deposito della nota di iscrizione al ruolo. Mente il convenuto, in base all’art 166 c.p.c, deve costituirsi nei 20 giorni precedenti alla data dell’udienza.

L’art.171 comma 2 ci dice che :” Se una delle parti si è costituita entro il termine rispettivamente a lei assegnato, l’altra parte può costituirsi successivamente fino alla prima udienza, ma restano ferme per il convenuto le decadenze di cui all’articolo 167. Quello che si può ricavare da questa disposizione è che il convenuto che si voglia difendere in maniera adeguata si costituirà sempre nel termine di cui all’art 166, perché altrimenti perde i poteri indicati dal 167. Ma l’attore è in verità può decidere di non costituirsi, infatti se il convenuto si costituisce tempestivamente, in base al disposto 171 comma 2, l’attore si può costituire anche successivamente, direttamente in udienza, senza incorrere in alcuna conseguenza perché il comma 2 del 171 glielo consente.

Se nessuna delle parti non si costituisce nei termini il comma 1 dell’art 171, dice che : “Se nessuna delle parti si costituisce nei termini stabiliti [165, 166 c.p.c.], si applicano le disposizioni dell’articolo 307, primo e secondo comma “ quindi, è una delle ipotesi patologiche in cui a causa della inattività di entrambe le parti il processo non può raggiungere il suo esito fisiologico, non si può arrivare all’emanazione di una sentenza di merito, ma viene chiuso il rito mediante una dichiarazione di estinzione del processo per inattività delle parti. Il legislatore ritiene che la mancata e tempestiva costituzione di entrambe le parti sia sintomatica, detta mancanza dell’interesse della prosecuzione della lite. Alla mancata costituzione delle parti viene associata la dichiarazione di estinzione. Il processo civile, è un processo che come vedremo è un processo che non va avanti d’ufficio, è un processo retto dall’impulso di parte per cui le parti hanno l’onore di porre in essere una serie di atti che sono sintomatici del loro interesse che la lite vada avanti, se questo non si verifica il processo di chiude e questo chiaramente risponde a chiare esigenze di economia processuale.

Ai sensi dell’art 168 c.p.c , nel momento in cui l’attore si costituisce, o se questi non si costituisce nel momento in cui il primo a costituirsi è il convenuto , il cancelliere ( uno degli ausiliari del giudice, diciamo che è il segretario ) sulla nota di iscrizione al ruolo ,l’atto disciplinato dall’art 71 delle disposizioni di attuazione che contiene gli estremi della controversia, procede alla iscrizione della cause nel ruolo generale, che non è altro che il registro dell’ufficio giudiziario, e gli viene attribuito un numero progressivo. Se voi prendete i fascicoli d’ufficio o di parte, sopra riportato sempre R.G poi c’è un numero / anno, è proprio questo il numero del ruolo generale che viene attribuito alla controversia, alla causa, nel momento in cui la prima parte si costituisce in giudizio. Nel momento in cui il cancelliere iscrive la causa sul ruolo generale, il cancelliere forma il fascicolo d’ufficio. Quindi, abbiamo i fascicoli di parte depositati nel momento in cui c’è la costituzione in giudizio e poi c’è il fascicolo d’ufficio in cui vengono inseriti tutti gli atti di questo processo, vengono inseriti la nota d’iscrizione al ruolo, la copia dell’atto di citazione, delle comparse e delle memorie in carta non bollata e successivamente tutti i verbali delle udienze, i provvedimenti del giudice, gli atti di istruzione e la copia del dispositivo delle sentenze. Attraverso la lettura del fascicolo d’ufficio è possibile ricostruire tutto quanto lo svolgimento di un certo processo.

In base all’art 168-bis:” Formato un fascicolo d’ufficio a norma dell’articolo precedente, il cancelliere lo presenta senza indugio al presidente del tribunale, il quale, con decreto scritto in calce della nota d’iscrizione a ruolo, designa il giudice istruttore davanti al quale le parti debbono comparire, se non creda di procedere egli stesso all’istruzione. Nei tribunali divisi in più sezioni il presidente assegna la causa ad una di esse, e il presidente di questa provvede nelle stesse forme alla designazione del giudice istruttore “. Il cancelliere si presenta al titolare dell’ufficio direttivo, il quale trasmette il fascicolo alla sezione competente interne. Notate bene che generalmente fra diverse sezioni interne all’ufficio giudiziario vi è una divisione in ragione degli affari e materia, avremo una sezione che si occupa del commerciale, una che si occupa del diritto di famiglia, quindi vi è una sorta di specializzazione. Dopo di che vi sarà il presidente di sezione che deve nominare il giudice persona fisica che deve seguire la controversia. Questa individuazione è un momento particolarmente delicato e complesso, la scelta del giudice persona fisica è una scelta non indifferente e specie in alcune materie può avere molta incidenza sull’esito finale della controversia, soprattutto controversie che riguardano situazioni giuridiche che mettono in gioco convincimenti politici, principi etici, morali. Pensate al problema della fecondazione assistita, di eutanasia, sono materie molto delicate e il più delle volte non regolamentate in Italia.

Per molto tempo il potere di individuazione del giudice persona fisica, era un potere appartenente al capo dell’ufficio direttivo, era un potere che rischiava di ledere l’effettiva indipendenza del giudice e andare a ledere anche la sua terzietà ed imparzialità. Il C.S.M ha cercato di porre rimedio a questa situazione, dove per sopperire alle mancanze del legislatore ha dovuto esercitare un potere normativo atipico, non regolato dalla legge, ed ha introdotto il c.d sistema tabellare. Il sistema tabellare trova le proprie origini in una azione/decisione del C.S.M ed è stato recepito a livello normativo, attualmente è previsto all’art 7-ter del regio decreto n°12 del 1941, si tratta della legge sull’ordinamento giudiziario. Naturalmente l’art 7-ter non risale al 41, è molto successivo e risale agli anni 80, è stata usata la tecnica della novellazione. Questa è ancora formalmente la nostra legge sull’ordinamento giudiziario, legge emanata in piena epoca fascista in cui sopravvivono in verità pochissime disposizioni (le altre evidentemente sono contrarie alla costituzione ).

L’art 7-ter prevede questo strano meccanismo: all’inizio di ciascun anno giudiziario, ogni ufficio giudiziario mette a punto una sorta di calendario che rimane segreto. Viene stabilita una sorta di turnazione dei magistrati, nel momento in cui la causa viene incardinata presso un ufficio giudiziario adito, quindi nel momento in cui la prima parte si costituisce e il cancelliere iscrive la causa nel ruolo generale, automaticamente la controversia viene attribuita al magistrato che era di turno in quel momento. Questo è un meccanismo non controllabile perché l’avvocato che va ad iscrivere la causa sul ruolo non conosce il sistema di turnazione che è segreto e quindi questa sistemazione di cause tra magistrati persona fisica sfugge a qualsiasi possibilità di controllo. Il momento prescelto per la prosecuzione in giudizio, il momento in cui viene attribuito il numero del ruolo generale, è il momento in cui si determina in maniera automatica, sulla base di queste tabelle di turnazione predisposte, l’affidamento del giudice persona fisica che prende il nome di “giudice designato” e sarà tale giudice che seguirà la causa in tutte le sue fasi ( fase introduttiva, di trattazione, decisoria), perché la regola generale accolta dall’ordinamento italiano è quella del giudice monocratico in primo grado.

Continuiamo con la lettura del 168-bis : “.Subito dopo la designazione del giudice istruttore il cancelliere iscrive la causa sul ruolo della sezione, su quello del giudice istruttore e gli trasmette il fascicolo (2).

Una volta ricevuto il fascicolo, se nel giorno fissato per la comparizione il giudice istruttore designato non tiene udienza, la comparizione delle parti è d’ufficio rimandata all’udienza immediatamente successiva tenuta dal giudice designato

Nell’ultima parte del comma viene previsto uno slittamento che è di pochi giorni perché ogni magistrato ha i suoi giorni di udienza, non è presente dalla mattina alla sera. Di questo spostamento in avanti non viene data alcuna comunicazione perché si suppone che gli avvocati conoscano i giorni in cui i giudici tengono udienza e possono organizzarsi di conseguenza.

L’ultimo comma del 168-bis prevede una possibilità ulteriore : “Il giudice istruttore può differire, con decreto da emettere entro cinque giorni dalla presentazione del fascicolo, la data della prima udienza [70 bis disp. att.] fino ad un massimo di quarantacinque giorni. In tal caso il cancelliere comunica alle parti costituite la nuova data della prima udienza”. La prima udienza, come si vedrà nella prossima lezione, è una udienza molto impegnativa perché devono essere svolte un certo numero di attività che la portano ad avere una certa durata. Questo comma prende in considerazione il caso in cui nel giorno prescelto per l’udienza, il giudice designato sia già pieno, abbia una giornata in cui non abbia uno spazio temporale per trattare la controversia. Si da al giudice la possibilità, purchè lo faccia entro 5 giorni dalla presentazione del fascicolo, di spostare in avanti questa udienza in una data in cui ha disponibilità di tempo per seguire nella maniera dovute le attività dell’udienza. Il problema è che il quinto comma del 168-bis dice che questo spostamento in avanti può essere al massimo di 45 giorni. Questo è il tipico esempio di termine detto “canzonatorio”, perché se vi affacciate gli uffici giudiziari capirete che questo spostamento in avanti, che avviene quotidianamente, non è di 45 giorni ma può essere anche di qualche anno. Dal momento in cui viene notificato l’atto di citazione al momento in cui l’udienza effettivamente si svolge, a seconda dell’ufficio giudiziario, può intercorrere un termine che è anche di qualche anno, addirittura nella corte d’appello di Firenze le cause che venivano incardinate nel 2013 venivano spostate alla data d’udienza del 2018, questo naturalmente è sintomatico dello stato in cui versa la giustizia civile.

 

Fonte: appunti di giurisprudenza gentilmente condivisi

   
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