La forma nel diritto privato: riassunto forma determinata e forma scritta dei contratti

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La forma è il modo in cui la volontà contrattuale viene veicolata. La volontà è qualcosa di interno e per essere conosciuta, per
avere rilevanza nel mondo giuridico deve essere portata all‟esterno. All‟esterno normalmente deve essere espressa a parole, e
quindi normalmente la forma della volontà è una dichiarazione. Quindi un conto è quando dentro di me decido di vendere, un altro
conto è quando comunico all‟esterno che voglio vendere: la volontà si forma nella mia testa, la dichiarazione è il modo con cui
trasmetto all‟esterno una volizione interiore.
Genericamente parliamo di forma per dire che è il modo in cui la volontà viene manifestata all‟esterno.
Dire allora che nel nostro ordinamento vige un principio di libertà delle forme vuol dire che, in genere, le parti sono libere di
manifestare la loro volontà come ritengono più opportuno: possono parlarsi, possono scriversi, possono telefonarsi. La regola
generale è la libertà. Infatti, abbiamo inquadrato il contratto negli atti di autonomia, cioè in quegli atti che il soggetto può compiere
liberamente da solo per regolare i propri interessi: così come è libero di regolare i propri interessi, è libero anche di scegliere il
modo con cui trasmettere all‟esterno la sua volontà. Quindi l‟ordinamento si avvia su una regola di libertà.
L‟eccezione è la forma determinata. Vuol dire che in alcuni casi il legislatore, per determinati fini, può imporre determinate forme.
Esempio: Per quanto riguarda gli immobili è previsto che lo scambio nei contratti avvengano solo in forma scritta. Il che vuol dire
che la volontà può essere espressa liberamente in uno scritto qualsiasi.
Non equivocate, atto scritto non vuol dire atto notarile! Vuol dire semplicemente forma scritta. Vuol dire che posso utilizzare: un
pezzo di quaderno; il retro di un foglio dove è scritto qualcos‟altro; una busta del pane con sfondo chiaro in modo che possa essere
leggibile; la carta igienica se è di buona qualità e non uso un pennarello assorbente.
In sostanza, quello che si vuole è la forma scritta: il passaggio dall‟orale alla forma scritta. La forma è orale se trasmessa con la
voce, o può essere in forma scritta quando è necessario che l‟accordo sia riportato per iscritto ai fini della validità.
Nel nostro ordinamento per tutti gli atti che hanno ad oggetto contratti o scambi su beni immobili (qui il bene immobile è l‟oggetto
della prestazione e non la prestazione stessa) deve essere utilizzata la forma scritta, cioè deve essere fatto uno scritto che può
valere a vari fini.
Vendita: Devo vendere un appartamento. Prendo un foglio qualsiasi e scrivo: “io Tizio vendo a Caio l’appartamento situato in via
Rossi per il prezzo di euro 100 mila euro”. Firmiamo entrambi e il contratto è concluso.
“Concluso” significa che produce i suoi effetti, cioè attua il trasferimento dal venditore al compratore nel momento in cui il
contratto è sottoscritto. Non vuol dire che ha finito di produrre gli effetti.
Locazione: Se invece volessi dare in locazione l‟immobile allo stesso soggetto, nel foglio scrivo: “io Tizio, cedo in locazione a Caio
l’appartamento situato in via Rossi”. Firmiamo entrambi. Questa forma l‟abbiamo resa per iscritto ma non serve per la validità del
contratto. Questo scritto serve solo a fini probatori (ai fini della prova).
Mentre nella vendita la forma scritta è richiesta per la validità del contratto (validità vuol dire che il contratto produce i suoi effetti) e
quindi per il trasferimento del diritto, nella locazione la forma scritta serve unicamente a fini probatori (es. se sorge una controversia
in giudizio noi porteremo la prova scritta del contratto di locazione).
Oltre alla forma scritta, la stessa prova dell‟esistenza di un contratto di locazione si può dare anche in altri modi: per testimonianza,
per esempio, se i soggetti si sono accordati verbalmente.
La norma che dice “il contratto che ha ad oggetto prestazioni su beni immobili”, fa riferimento al trasferimento dei diritti sui beni
immobili. Solo per quello è necessaria la forma scritta per la validità. Negli altri casi in cui non c‟è trasferimento del diritto, la forma
scritta non è necessaria. Nel caso della locazione si concede solo il godimento, mentre il bene rimane di proprietà del soggetto che
ne ha la titolarità. La cessione del godimento si può fare anche in forma orale.
Esempio: Incontro un signore per strada e gli chiedo se vuole prendere la mia casa. Il signore accetta, ci stringiamo la mano e ci
siamo accordati senza mettere nulla per iscritto. Sorge una controversia tra me e lui e io dico che “l’affitto decorre dal primo di
Gennaio” mentre lui dice “no, decorre dal primo di Giugno”. Oppure, io dico “abbiamo pattuito 600 euro” mentre lui afferma “no, ne
avevamo pattuiti 800”. Capite che nella locazione è facile che sorga una controversia tra le parti, per cui è buona norma utilizzare la
forma scritta. Altrimenti io dovrei cercare di dimostrare con testimoni, o mediante qualsiasi altro modo, quali fossero gli accordi che
erano stati presi.
In questo caso la prova da fornire riguarda gli elementi del contratto, non l‟esistenza stessa del contratto che può esistere. Con la
locazione può produrre i suoi effetti anche e indipendentemente dalla forma scritta.
Da non confondere con la forma scritta è la cosiddetta forma solenne. La forma solenne è sostanzialmente l‟atto pubblico,
quello fatto di fronte al notaio, davanti al quale le parti dichiarano le loro volontà. Il notaio prende atto delle volontà e stipula il
relativo atto. La forma solenne è prevista solo per la donazione, perché i contratti di donazione di particolare hanno il fatto che
provocano l‟impoverimento del donante e l‟arricchimento del donatario senza che nel patrimonio del donante torni alcunché. Il
patrimonio del donante si depaupera mentre l‟altra parte si arricchisce. Per tale motivo il legislatore dice che quando si devono
compiere atti in cui vi è una perdita secca per uno dei due contraenti, bisogna essere consapevoli di quello che si sta per fare e
occorre la forma solenne per aver modo di pensarci seriamente.

Non solo l‟atto pubblico deve essere fatto presso un notaio ma deve esserci anche la presenza di 2 testimoni, cioè sono necessari
due soggetti che dichiarino che la volontà del soggetto di donare era effettivamente quella che ha espresso davanti al notaio.
Questo è stato fatto per garantire al massimo il donante.
Ladro: Immaginate il caso in cui ad un soggetto viene puntata una pistola alle costole e gli si chieda di andare da un notaio per fare
una donazione. In questo caso di paura e pericolo è plausibile pensare che il soggetto sia disposto a concedere una donazione pur
di aver salva la vita. Invece, portare due testimoni in questa circostanza è più difficile.
Quindi la presenza dei testimoni serve a garantire che la donazione sia stata decisa spontaneamente, serve a garantire la
spontaneità e la libertà del volere.
La forma solenne è solo quella dell‟atto pubblico, richiesta solo per la donazione. Non è richiesta neanche per il testamento perché
può essere fatto o con atto notarile oppure anche in forma olografa, cioè tramite una scrittura che il soggetto privatamente si
fa con assoluta tranquillità, perché qui non è in gioco l‟affidamento anche di terzi. Infatti il soggetto è libero di cambiare idea quante
volte vuole, mentre nella donazione questo non avviene.La donazione fa uscire irrimediabilmente il bene dal patrimonio del donante
e lo fa entrare nel patrimonio del donatario. Quindi anche nei confronti dei terzi la garanzia patrimoniale offerta dal patrimonio
cambia consistenza rispetto al donante e rispetto al donatario. Nel donante c‟è un bene in meno e nel donatario un bene in più.
Non deve confondervi con questa schematizzazione il fatto che gli atti di forma scritta il più delle volte vengano resi poi anche in
forma pubblica.
Per l‟acquisto di un appartamento o di un terreno si va da un notaio per l‟atto di compravendita. Questo non serve per la validità del
contratto perché se due persone si sono accordate per la vendita di un appartamento, la data è il primo Gennaio, scrivono due
righe, Tizio vende e Caio compra. In data primo Gennaio il bene si trasferisce dal venditore al compratore. Poi vanno a Giugno dal
notaio perché lo trasferisca in atto pubblico. Il notaio trasferisce in atto pubblico ciò che è già avvenuto tra le parti perché il
trasferimento è derivato dall‟accordo che le parti avevano raggiunto.
Qui viene solo reso in forma pubblica perché l‟atto viene poi trascritto nei pubblici registri immobiliari. Serve per rendere noto a tutti
che c‟è stato un trasferimento di proprietà perché il foglietto intercorre tra le parti. Rispetto al mondo esterno la realtà non si è
modificata. Per sapere come sono andate le cose, i terzi hanno a disposizione solo i pubblici registri. Solo dopo la trascrizione nei
pubblici registri, solo dopo la trascrizione immobiliare si ha il trasferimento formale della proprietà dal venditore all‟acquirente.
Quindi la trascrizione serve ai cosiddetti fini pubblicitari (pubblicità = notizia), cioè per dare notizia ai terzi di un avvenuto
trasferimento del diritto. Serve soprattutto perché attraverso la continuità delle trascrizioni si fa la cronistoria dei passaggi di
proprietà di un certo bene.
Successione: Immaginiamoci un terreno in campagna. Tizio è morto e lo ha lasciato ai suoi figli. Vi può essere un testamento in cui
viene esplicitato a chi Tizio lascia i beni, oppure non si ha alcun testamento e si sono limitati a denunciare l‟avvenuta successione,
diventando successori per legge. La successione va trascritta nei pubblici registri immobiliari. Immaginiamo che l‟unico figlio erede
di Tizio sia Caio. All‟intestazione dei terreni di Tizio succede immediatamente quella dei beni a Caio, quindi abbiamo la regolarità
delle trascrizioni. Però succede che Caio si disinteressa del bene e Sempronio inizia a possedere il terreno. Passa il tempo di 20
anni e Caio decide di vendere il terreno a Medio. Nel momento in cui lo vende il notaio andrà a controllare i registri e in effetti Caio
risulta ancora il proprietario ed effettua l‟atto di vendita a Medio.
A quel punto se ne accorge Sempronio e si opporrà a questo evento, facendo valere il suo possesso continuato per 20 anni. Cioè si
opporrà a Medio dicendo “io ho usucapito quel bene perché dopo Caio l’ho posseduto io per 20 anni”. Se la causa gli darà la
ragione e lui riuscirà a dimostrare che ha pacificamente posseduto per 20 anni, sarà il suo nome ad essere trascritto nei registri
immobiliari, in modo da riprendere la serie continua delle trascrizioni.
Se Medio avesse comprato direttamente da Sempronio (che è colui che ha usucapito) prima della causa di usucapione, la
trascrizione non poteva essere fatta perché il terreno risultava trasferito da Tizio a Caio, e poi compariva venduto da Sempronio a
Medio. Sempronio infatti non ha titolo e non potrebbe farlo.
Quindi la forma solenne ha funzione di pubblicità → la pubblicità si ottiene con trascrizione → la trascrizione non è altro che una
formalità che compie il notaio dove dichiara che su un certo bene è mutata la titolarità. Farà una trascrizione contro il precedente
titolare dicendo che Tizio ha perso il diritto e lo ha acquistato Caio.
Esempio: Se voi andate a casa vostra vedrete che i vostri genitori hanno conservato l’atto del notaio con cui si trasferì la proprietà
della loro abitazione. Magari non avevano fatto un precedente atto scritto e lo avevano fatto direttamente dal notaio (si può fare
anche questo). Poi troverete una copia della nota di trascrizione, cioè un riassunto di quello che c‟era nell‟atto che viene portato dal
notaio ai pubblici registri. Da quel momento i nuovi acquirenti, anche rispetto ai terzi, saranno i titolari di quell‟immobile. La banca
che volesse iscrivere un‟ipoteca su un immobile farà riferimento a ciò che è indicato nei pubblici registri immobiliari.

 


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