Il principio del contraddittorio nel diritto italiano (appunti diritto)

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Il principio del contraddittorio il quale è un principio anch’esso di rilevanza costituzionale perché se voi prendete l’articolo 111 della Costituzione voi trovate al secondo comma la previsione espressa secondo cui il processo si deve svolgere nel contraddittorio delle parti, in condizioni di parità davanti al giudice terzo e imparziale. Quindi l’articolo 111 a questo punto esprime in maniera molto diretta e chiara la garanzia del contraddittorio e devo dirvi però che anche in questa parte l’articolo 111, che vi ricordo nella sua attuale formulazione deriva dalla legge costituzionale numero 2 del 1999 non ha innovato perché l’esistenza del principio costituzionale del contraddittorio era già pacifica solo che era costruito sulla lettura combinata di due disposizioni, ovvero l’articolo 3 secondo comma della Costituzione che introduce il principio di uguaglianza sostanziale e l’articolo 24 secondo comma che pone la garanzia del diritto di difesa. Quindi diciamo che anche sotto questo profilo l’articolo 111 è una norma ricognitiva diciamo, di un qualcosa che già esisteva. Tutta via non guasta che abbia trovato espressione diretta questa garanzia.

Nel codice di procedura civile la norma di riferimento è invece l’articolo 101. L’articolo 101 si colloca nel primo libro, quindi fra le disposizioni generali quindi è un principio che deve trovare applicazione in tutti quanti i processi e l’articolo 101 ci dice che il giudice salvo che la legge disponga altrimenti non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa. Questa disposizione è una disposizione che come vedete si occupa della fase di avvio del processo, si occupa della instaurazione del contraddittorio perché si riferisce al momento in cui il processo prende avvio. Questa previsione è completata dalla previsione contenuta nel secondo comma della disposizione, che è frutto di un intervento normativo abbastanza recente del 2009 e ci dice che se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice riserva la decisione assegnando alle parti a pena di nullità un termine non inferiore a 20 e non superiore a 40 giorni dalla comunicazione per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione. E questo secondo comma dell’articolo 101 è molto importante perché pur collocandosi come il precedente comma in una prospettiva di garanzia formale, mi dice che il contraddittorio non si limita alla fase iniziale del processo, all’apertura del processo. Quindi perché il contraddittorio sia attuato non è sufficiente che la domanda iniziale sia portata a conoscenza del suo destinatario ma mi dice che il contraddittorio deve essere attuato in ogni fase del processo, ad ogni passaggio del processo e ora ci ritorniamo.

Queste due previsioni, del contenuto dell’articolo 101 si pongono entrambe in una prospettiva formale, cioè impongono al legislatore di assicurarsi che le parti del processo siano poste in una condizione di parità e che quindi abbiano la possibilità, (ecco perché vi ho detto un’impostazione formale), di esercitare gli stessi poteri. Ma il contraddittorio ha una consistenza molto maggiore perché esiste una nozione di contraddittorio che non è formale ma è sostanziale. Questa diversa concezione del contraddittorio trova la propria previsione in una norma costituzionale, nell’articolo 24,III comma della Costituzione, il quale stabilisce la garanzia dell’assistenza giudiziaria ai non abbienti. È una previsione molto importante che completa quelle che abbiamo desunto dalla lettura dell’articolo 101 perché in un ordinamento come il nostro che si fonda su questi valori costituzionali e quali il principio di uguaglianza sostanziale e non formale, non è sufficiente porre le parti in una condizione formale di parità cioè, attribuire alle parti la titolarità formale di una serie di poteri processuali paritari perché il principio di uguaglianza sostanziale di cui all’articolo 3,II comma impone all’ordinamento di rimuovere quegli ostacoli, che saranno ostacoli concreti, ostacoli di ordine sociale ed economico, che possono impedire ad una parte di esercitare in concreto i poteri che formalmente gli sono stati riconosciuti. Voi sapete che sostenere un processo costa perché non si può stare in giudizio da soli, bisogna pagare l’avvocato e quindi ci sono cittadini i quali versano in una condizione economica che impedisce loro di esercitare il potere che la legge attribuisce loro. Da qui l’istituto dell’assistenza giudiziaria ai non abbienti, l’articolo 24,III comma mi dice infatti che sono assicurati ai non abbienti con appositi istituti i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione e anche questo principio, che nell’ordinamento italiano ha rilevanza costituzionale, non è un principio solo interno ma è un principio che ha una rilevanza anche sovranazionale. Infatti tornando alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, nonostante l’articolo 6 della CEDU non ne faccia menzione in maniera espressa, vi devo ricordare che la Corte Europea dei diritti dell’uomo con la sentenza Ereid del 1979 ha affermato espressamente che nell’articolo 6 si deve leggere anche il diritto dei non abbienti di ottenere l’assistenza giudiziaria a carico dello stato. Quindi nel 1979 la Corte Europea ha introdotto un principio che la Costituzione italiana aveva previsto fin dal ’42, pensate quanto era avanzata la nostra Carta Costituzionale.

Com è disciplinata questa assistenza giudiziaria ai non abbienti? Malissimo perché la normativa attualmente vigente, ma anche quella passata, è una normativa che (testo di riferimento decreto legislativo 115/2002) di fatto non offre il gratuito patrocinio a tutti i non abbienti perché pone dei limiti molto bassi che lasciano scoperte fette di popolazione che sicuramente non sono abbienti e non sono nella condizione di sostenere le spese giudiziale.

Questo decreto legislativo 115/2002 che prevede un sistema di assistenza giudiziale ai non abbienti che vale non soltanto con riferimento al processo civile ma anche agli altri processi, subordina la missione al gratuito patrocinio innanzitutto ad un limite reddituale familiare e non singolo, in base alla normativa attualmente vigente che fa capo ad un decreto ministeriale 7 maggio 2015 è di 11528,41 euro. Ora questa cifra vi consente di comprendere il senso delle parole che vi ho appena detto. Questa valutazione di totale inadeguatezza perché anche persone aventi un reddito familiare superiore a questi 11528,41 euro sicuramente non sono nella condizione di poter sostenere le spese giudiziali. Spese giudiziali che nell’ultimo anno hanno avuto proprio un’impennata. Peraltro questa normativa disegna un procedimento per l’ammissione al gratuito patrocinio piuttosto farraginoso e costruito in maniera tale da sollevare da parte di molti sospetti di illegittimità costituzionale. Infatti in base a questo decreto legislativo 115/2002 si prevede che il cittadino che intenda essere ammesso al gratuito patrocinio deve proporre un’istanza al consiglio dell’ordine degli avvocati istituito presso l’ufficio giudiziario che è competente a conoscere il merito della domanda e il consiglio dell’ordine è chiamato a verificare oltre al limite reddituale anche la probabile fondatezza della domanda. Quindi l’ammissione al gratuito patrocinio passa attraverso una valutazione di fondatezza della domanda, se il consiglio dell’ordine ritiene che la domanda sia fondata allora ammette l’interessato al gratuito patrocinio e questa ammissione vale per tutti i gradi di giudizio se la parte risulta vittoriosa, mentre invece laddove la parte dovesse risultare soccombente, per essere ammesso al gratuito patrocinio nel grado di giudizio superiore deve presentare una nuova istanza al consiglio dell’ordine. Nel caso in cui il consiglio dell’ordine in prima battuta, come successivamente per l’ammissione ai gradi di impugnazione, rigetti l’istanza è prevista la possibilità di reiterarla di fronte al giudice nel merito. Una volta ammesso al gratuito patrocinio allora l’interessato può scegliere il proprio difensore tecnico in una lista di avvocati che trova predisposta e le spese giudiziali sono a carico dello stato nella misura della metà dei valori medi delle tariffe professionali. È una normativa evidentemente lacunosa e inadeguata, anche perché fa passare l’ammissione al gratuito patrocinio da una valutazione di fondatezza della domanda come se soltanto chi ha ragione avesse diritto al gratuito patrocinio, veramente sorgere pesanti dubbi di legittimità costituzionale. Va detto che ci sono a questa mancanza del legislatore italiano, ha sopperito l’operata portata avanti da associazioni che si fanno carico degli interessi di gruppi di cittadini che si trovano in una posizione sociale ed economica di debolezza. Per fare un esempio, l’opera posta in essere dai sindacati a vantaggio dei lavoratori, oppure del sindacato degli inquilini a favore di coloro che sono costruttori di immobili o pensate all’associazione dei consumatori che opera a vantaggio del consumatore. Certamente queste forme di volontariato hanno consentito al sistema di reggere perché ci sono questi gruppi di cittadini che versano in condizioni economiche e sociali più deboli che hanno potuto usufruire di questa opera di assistenza.

Torniamo al nostro articolo 101, è una norma formulata piuttosto male perché torniamo al primo comma, ci dice che il giudice non può statuire sopra alcuna domanda se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa. Stando alla lettera di questa disposizione sembrerebbe doversi ritenere che la regolarità del contraddittorio passi attraverso la citazione, regolarmente notificata e la comparsa del convenuto. Ora la notificazione dell’atto di citazione è un atto a carico dell’attore, che è colui che propone la domanda, e quindi è logico che la regolarità del contraddittorio passi attraverso un atto posto in essere da colui che apre il processo perché qui sta facendo riferimento alla fase di avvio del processo, il contraddittorio opera a tutela della parte destinataria della domanda, di colui che il processo lo subisce. Però stando alla lettera dell’articolo 101 primo comma sembra che il contraddittorio, per essere ritenuto regolarmente instaurato, renda necessario la comparsa del convenuto, di colui che è destinatario della domanda giudiziale. Ora una considerazione di questo tipo sarebbe del tutto inaccettabile perché il convenuto essendo colui che subisce il processo è il soggetto che ha meno interesse a che il processo si svolga, ritenere che il contraddittorio si possa ritenere validamente instaurato laddove il convenuto compare (la comparsa la dovete leggere come costituzione, la comparsa è un atto fisico e non ha alcuna rilevanza, rileva la costituzione in giudizio) è una condizione inaccettabile. Questo perché per tutelare il contraddittorio si andrebbe a svuotare il contenuto del diritto di azione di fatto, perché si consentirebbe al convenuto col suo contegno di impedire all’attore di ottenere la sentenza di merito. Di questa norma quindi va data una lettura correttiva e ritenere che la costituzione del convenuto serva ad assicurare la validità del contraddittorio quando il convenuto non è stato regolarmente citato. Laddove non c’è stata la valida notificazione dell’atto di citazione allora il contraddittorio potrà ritenersi validamente instaurato se comunque nonostante la non regolarità della citazione il convenuto comunque sia costituito in giudizio. Questo rispecchia la disciplina dettata dall’articolo 164, che in tema di nullità dell’atto di citazione stabilisce che laddove l’atto di citazione risulta viziato sotto il profilo della vocatio ius, se il convenuto nonostante il vizio si costituisce in giudizio il vizio è sanato.

Per quanto riguarda il secondo comma questa previsione è molto interessante perché è espressione del principio secondo cui il contraddittorio deve essere garantito dopo tutto lo svolgimento del processo. Questa norma vi dice che se ritiene di porre a fondamento una questione rilevabile d’ufficio il giudice deve dare alle parti la possibilità di esprimere le proprie ragioni, una previsione analoga l’abbiamo già trovata nell’articolo 183 che è la norma che disciplina l’udienza di trattazione, noi abbiamo visto nell’VIII comma dell’art.183 nel caso in cui vengano disposti d’ufficio mezzi di prova con l’ordinanza di cui al VII comma ciascuna parte può dedurre entro un termine perentorio assegnato dal giudice con la medesima ordinanza i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi. Questo articolo 183,VIII comma vi diceva una cosa non diversa rispetto a quella che mi afferma in generale il secondo comma dell’articolo 101, ovvero che a seguito dell’esercizio di un potere processuale d’ufficio le parti devono avere la possibilità di esprimere le proprie ragioni. Ora il 183, VIII comma si riferiva all’ipotesi in cui il giudice esercita in udienza un potere istruttorio d’ufficio, l’articolo invece 101,II comma vi dice quando il giudice rileva d’ufficio una questione però la regola dettata è sempre la stessa. Quali sono queste questioni rilevabili d’ufficio?

Le questioni rilevabili d’ufficio possono essere di vario tipo, possono essere questioni di fatti (fatti non individuatori e quindi costitutivi, modificativi, estintivi, impeditivi che operano secondo lo schema norma/fatto/effetto), il giudice li può rilevare d’ufficio purchè rispetti il divieto di utilizzazione del proprio sapere privato, purchè questi fatti siano legittimamente entrati nel processo. Ma il giudice rileva d’ufficio anche la quaestio iuris, sulla quaestio iuris il giudice è assoluto signore, non è vincolato alle indicazioni delle parti anche se concordi, non è tenuto al rispetto del divieto del rispetto del proprio sapere privato e anzi utilizza proprio la propria preparazione tecnica e professionale. Queste sono le questioni che il giudice rileva d’ufficio ma naturalmente si può far rientrare in questa previsione anche i poteri istruttori, se il giudice esercita un potere istruttorio d’ufficio le parti devono avere possibilità di interloquire e quindi è questa l’unica condizione che assicura che le parti siano poste in una condizione di parità. Il legislatore è consapevole poi del fatto che talvolta il contraddittorio può non funzionare perché è possibile in talune situazioni che tra le parti non ci sia un’effettiva dialettica, può dipendere da vari motivi, possiamo pensare che in talune ipotesi non vi sia un vero e proprio contrasto fra le parti di interesse, le parti sono costrette a recarsi di fronte al giudice perché devono ottenere un certo risultato. Quindi per fare in modo che la dialettica funzioni nella maniera giusta, l’effettiva dialettica è fondamentale perché la sentenza sia giusta che accerti una verità più vicino possibile a una verità sostanziale più che una verità meramente formale, il legislatore ha introdotto una serie di meccanismi correttivi. E quali sono?

Innanzitutto l’istituto della partecipazione necessaria del pubblico ministero, il pubblico ministero è un magistrato ma è un magistrato diverso dal giudice, l’ufficio del pubblico ministero è staccato rispetto all’ufficio giudicante. Il codice di procedura civile vedremo che prevede la figura del pubblico ministero, che certamente qui svolge un ruolo molto più ridimensionato rispetto a quello che svolge nel processo penale in cui è titolare esclusivo dell’azione articolo 112 della Costituzione.

Il pubblico ministero nel processo civile talvolta è legittimato straordinario, l’articolo 69 del codice di procedura civile mi dice che nei casi tassativamente indicati dalla legge il pubblico ministero esercita il diritto di azione ma soprattutto l’articolo 70 individua una serie di ipotesi, ben più numerose, in cui il pubblico ministero è interventore necessario. Quindi il pubblico ministero deve obbligatoriamente prendere parte al processo. In queste ipotesi, che vedremo, e che sono tassativamente indicate dalla legge, queste ipotesi si tratta di controversie in cui bene o male c’è sempre un interesse pubblico e il pubblico ministero è colui che tutela l’interesse pubblico. Ecco la presenza del pubblico ministero è uno dei correttivi al contraddittorio, una delle precauzioni che il legislatore adotta allorquando ad esempio c’è un interesse pubblico per essere certo che il contraddittorio funzioni nella maniera giusta e in maniera piena. (bisogna anche riconoscere che nella pratica questo pubblico ministero si disinteressa del processo civile, le procure sono talmente oberate di lavoro per il processo penale che le competenze che hanno per il processo civile le considerano quasi un qualcosa di noioso, se ne disinteressano completamente.)

Il secondo correttivo è il potere attribuito al giudice articolo 107 del codice di procedura civile, di chiamare in causa un terzo come parte del processo. Noi vedremo uno degli istituti che è funzionale alla formazione del processo litisconsorzile in corso di corso di causa e abbiamo tre diverse forme di intervento. Abbiamo l’intervento volontario, il terzo entra di sua spontanea volontà nel processo già aperto tra altri, abbiamo l’intervento su istanza di parte, sono le parti a chiamare in causa il terzo, l’abbiamo già visto quando abbiamo analizzato i poteri dell’attore e del convenuto ma esiste anche l’intervento su ordine del giudice. L’articolo 107 consente al giudice di chiamare in causa il terzo cui ritiene comune la controversia e poi vedremo nel secondo semestre la casistica che emerge dalla lettura della giurisprudenza. Ecco anche la chiamata di questo terzo è una chiamata che ha come scopo quello di attivare il contraddittorio fra le parti, nella partecipazione del terzo, nei cui confronti viene proposta una domanda giudiziale, ha come scopo proprio quello di rivitalizzare il contraddittorio in modo che la sentenza finale sia una sentenza la più giusta possibile. E poi vediamo i poteri istruttori d’ufficio, anche questi sono un correttivo al contraddittorio delle parti, sono dei poteri piuttosto ampi che il nostro legislatore attribuisce al giudice il quale li deve esercitare sempre nel rispetto del divieto di utilizzazione del proprio sapere privato, quindi non li può utilizzare per cercare fatti nella realtà extraprocessuali ma con riferimento a fatti già emersi dalla realtà processuale e questi poteri sono tassativamente indicati dalla legge. Quindi il giudice può chiamare a rendere testimonianza terzi a cui i testimoni si riferiscono come i soggetti in possesso di informazioni relative ai fatti della causa, il giudice può disporre l’interrogatorio libero e non formale, il giudice può disporre l’ispezione, può disporre la consulenza tecnica d’ufficio e il giudice tribunale in composizione monocratica può chiamare a rendere testimonianza terzi cui le parti fanno riferimento come persone informate sui fatti della causa. Quindi un ventaglio di poteri piuttosto ampio. Naturalmente questo non ha paragone con quanto previsto nel processo del lavoro, dove il giudice del lavoro ha poteri istruttori corrispondenti a quelli delle parti e questo perchè, abbiamo visto analizzando la disciplina del processo del lavoro che le preclusioni a carico delle parti sono tutte anticipate agli atti introduttivi, il legislatore ha adottato un principio di eventualità e come nel processo del lavoro entrano in gioco situazioni semidisponibili, in cui c’è un interesse pubblico anche, allora per compensare questa anticipazione a carico delle parti si consente al giudice successivamente di esercitare tutti i poteri istruttori già appartenenti alle parti in modo da non rischiare che la sentenza finale sia poi una sentenza finale che accerta la verità formale che con riferimento a situazioni di questo tipo non è sostenibile.

Appunti gentilmente condivisi di diritto (università)

   
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