Che cos’è il diritto sostanzale? Definizione e spiegazione di diritto (appunti)

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Il diritto sostanziale si compone di una serie di norme che hanno come scopo quello di risolvere un conflitto di interessi: quindi si individuano dapprima due interessi contrapposti, dopodiché la norma sostanziale individua il c.d. interesse prevalente; una volta individuato tale interesse, la norma detta la c.d. regola di condotta, ossia quella regola che i cittadini dovranno seguire al fine di dare realizzazione all’interesse prevalente. Queste regole di condotta sono le situazioni soggettive di: diritto, potere, facoltà, obbligo e dovere; tutte situazioni giuridiche che già si sono studiate nei corsi di diritto sostanziale, e in particolare nel diritto civile.

Come sono queste regole di condotta? Le regole di condotta sono diverse. Si possono introdurre due fondamentali schemi tanto per capire come, in effetti, l’espressione “regola di condotta” indichi realtà molto diverse.

  • Da una parte c’è sempre una posizione c.d. di vantaggio, quindi c’è sempre un soggetto che ha una posizione di vantaggio detta facoltativa a cui corrisponde la titolarità di situazioni quali il potere, il diritto, la facoltà.

  • A questa si contrappone poi una posizione c.d. di svantaggio (altresì detta doveroso), in cui rientrano figure come, ad esempio, l’obbligazione, che si contrappone al diritto, oppure l’obbligo generale di astensione, di cui si è sentito parlare sicuramente in tema di diritti reali e di proprietà: il diritto di godimento del proprietario su un bene – che è un diritto esclusivo – a cui si contrappone il dovere generale di astensione che grava su tutti gli altri consociati che non possono interferire in questa relazione.

Le posizioni sono all’incirca queste, una positiva di vantaggio e l’altra negativa di svantaggio.

Poi la norma può prevedere e dettare schemi diversi.

  • Lo schema più comune è quello in cui la norma opera qualificando il comportamento umano con riferimento a una certa situazione di fatto che implica l’interesse da proteggere, per cui la norma stabilisce che al verificarsi di una certa situazione di fatto, corrisponde la nascita di un certo effetto giuridico. Sono i c.d. effetti giuridici che si producono ipso iure quindi, semplicemente, all’indomani del verificarsi di una certa situazione di fatto. È lo schema norma – fatto – effetto.

Per esempio, si pensi alla nullità: la nullità del contratto si produce in maniera automatica; laddove si verificano le ipotesi espressamente previste dalla legge, l’effetto giuridico nullità scatta automaticamente e questo ha tutta una serie di conseguenze a livello processuale.

  • Talvolta lo schema adottato è un altro, quindi la norma non stabilisce lei stessa l’effetto giuridico e i presupposti dell’effetto giuridico ma, di fatto, attribuisce ai privati, alle parti, il potere di disciplinare i propri interessi. È lo schema questo della c.d. autonomia privata o autonomia contrattuale, art. 1321 c.c. Quindi, è il potere per i privati di concludere accordi da cui scaturiscono effetti giuridici. È lo schema norma – potere – effetto. Questo schema, peraltro, ricorre anche nell’ambito della c.d. discrezionalità amministrativa, in cui la pubblica amministrazione, in base alla previsione di legge, ha il potere di disciplinare certe situazioni.

Ora, la norma sostanziale si limita quindi a dettare queste regole di condotta, lei stessa o attraverso l’intermediazione di un potere delle parti.

Finché i cittadini rispettano la regola di condotta, non c’è nessun problema. Facciamo alcuni esempi:

  • La proprietà (diritto assoluto): finché tutti rispettano il diritto di godimento che il proprietario ha sul bene, va tutto bene.

  • Diritto di credito/debito (diritto relativo): viene stipulato un contratto di compravendita, da cui scaturiscono alcuni effetti:

    • L’effetto reale, che scaturisce subito al momento in cui viene concluso l’accordo, automaticamente, senza bisogno quindi di ulteriori atti;

    • L’obbligazione, a carico del compratore, di pagamento del prezzo, che richiede quindi al debitore l’adempimento.

Se il compratore paga regolarmente, nei tempi, forme e quantità indicata nel contratto, nulla quaestio.

Il problema sorge invece laddove la regola di condotta non viene rispettata. Ad esempio, il vicino del proprietario si afferma titolare di un diritto di servitù sul fondo e comincia ad esercitare le facoltà corrispondenti al diritto di servitù, quindi inizia a passare sul fondo ritenendosi titolare di un diritto reale di godimento come il diritto di servitù. Qui si verifica la crisi di cooperazione perché la regola di condotta, l’obbligo generale di astensione, è stato violato.

Tornando invece all’esempio della compravendita: il compratore non paga. Ha acquistato il bene perché l’effetto reale si produce automaticamente alla stipula del contratto, ma poi non paga. Ecco la crisi di cooperazione.

È proprio quando c’è la crisi di cooperazione che entra in gioco il diritto processuale che è chiamato ad intervenire laddove il diritto sostanziale non venga spontaneamente adempiuto, laddove quindi le regole di condotta stabilite dalle norme sostanziali non sono rispettate e si verifica la crisi di cooperazione.

Il diritto processuale è strumentale rispetto al diritto sostanziale: dipende dal diritto sostanziale perché interviene nel momento in cui il diritto sostanziale è stato violato. Se così è, si capisce che quello processuale è un momento essenziale per qualsiasi ordinamento giuridico: qualsiasi ordinamento giuridico che voglia essere tale, deve porsi il problema di cosa accade nei casi in cui le regole di condotta, quindi le norme sostanziali, non sono rispettate, quando cioè il comportamento che i consociati tengono in concreto è difforme rispetto a quello stabilito dalla legge sostanziale.

Per comprendere l’indispensabilità del diritto processuale, occorre introdurre il c.d. principio del divieto di autotutela privata. Un ordinamento giuridico che non prevede il sistema processuale è un ordinamento che affida la soluzione dei conflitti di interesse, e quindi la soluzione delle crisi di cooperazione, ai rapporti di forza: delegherebbe cioè l’onere al cittadino di farsi giustizia da solo. Ma questo non può essere perché negli ordinamenti, e fra questi anche l’ordinamento italiano, è in vigore il c.d. divieto di autotutela privata. Negli artt. 392 e 393 del c.p. si trova appunto scritto che costituisce reato, e quindi ha rilevanza penale, il comportamento di chi, al fine di esercitare un preteso diritto, potendo ricorrere al giudice, si fa arbitrariamente ragione da sé medesimo mediante violenza sulle cose e/o violenza o minaccia alle persone.

Quindi, da una parte l’ordinamento giuridico pone il divieto di autotutela privata per evitare che i cittadini si facciano giustizia da sé (il che potrebbe essere anche pericoloso), e come contropartita offre gli strumenti processuali, che vanno appunto a costituire l’ordinamento processuale.

Nell’ordinamento processuale quindi, troviamo una serie di strumenti per il cui tramite lo stato cerca di risolvere le crisi di cooperazione. Questi strumenti sono numerosi ed eterogenei; il più importante è lo strumento giurisdizionale, ovvero quei rimedi che sono affidati alla magistratura (titolare appunto in via esclusiva della funzione giurisdizionale), la quale trova la propria previsione e le proprie norme di riferimento nella seconda parte della Costituzione, al Titolo IV.

Alla tutela giurisdizionale delle situazioni giuridicamente rilevanti sono finalizzati:

  • il processo civile;

  • il processo amministrativo;

  • il processo tributario.

Accanto a questi strumenti giurisdizionali, che sono doverosi e obbligatori stante il divieto di autotutela privata, ve ne sono altri, gli strumenti non giurisdizionali di tutela dei diritti, ovvero una serie di istituti (come l’arbitrato o certe attività della pubblica amministrazione) per il cui tramite si tenta di dare una soluzione alle crisi di cooperazione, quindi ai conflitti di interessi.

Fin qui si è detto che il diritto processuale dipende dal diritto sostanziale perché ha come scopo quello di risolvere le crisi di cooperazione, di attuare in via coattiva la norma sostanziale in tutti i casi in cui si verifica una crisi di cooperazione. Bisogna dire però che il rapporto fra diritto sostanziale e diritto processuale non è soltanto di dipendenza del diritto processo al diritto sostanziale, perché è vero anche il contrario cioè è vero che il diritto sostanziale dipende dal diritto processuale. Infatti, dalle poche notazioni introdotte, si può capire come il diritto sostanziale può dirsi realmente esistente soltanto laddove sussistono delle norme processuali che sono idonee a garantirne l’attuazione anche in ipotesi di mancata spontanea cooperazione da parte di chi vi è tenuto, attraverso strumenti per il cui tramite lo stato si mette a disposizione del cittadino. Quindi, il rapporto fra la sfera sostanziale e la sfera processuale è un rapporto di interdipendenza, un rapporto di dipendenza biunivoca: il diritto processuale, come diritto tipicamente strumentale, presuppone il diritto sostanziale ma d’altra parte, il diritto sostanziale è esistente nella misura in cui c’è un diritto processuale che ne garantisce l’attuazione anche in via coattiva, cioè anche laddove chi vi è tenuto non rispetta la regola di condotta.

Il principio cardine e guida alla cui luce esamineremo tutti questi rimedi che lo stato mette a disposizione dei consociati, è il principio di effettività della tutela. Da quanto detto, infatti, appare chiaro che perché sia assicurata la tutela delle situazioni giuridiche soggettive, e quindi di una determinata situazione di vantaggio, non basta che lo stato predisponga uno strumento quale che sia: se veramente il diritto processuale deve essere strumentale al diritto sostanziale, quindi deve dare attuazione al diritto sostanziale nel momento in cui si verifica una crisi di cooperazione, allora è necessario che a livello processuale vengano predisposti una serie di meccanismi e procedimenti che siano in grado di apprestare, a favore dei cittadini, una tutela effettiva. Questo è il canone fondamentale che deve guidare lo studio del diritto processuale: il principio secondo cui la tutela offerta a livello processuale non deve essere una tutela astratta e formale ma, come diceva Giuseppe Chiovenda (famoso processual – civilista italiano vissuto a cavallo fra l’800 e il ‘900), “il processo deve dare a chi a un diritto tutto quello e proprio quello che egli ha diritto di conseguire sulla base della legge sostanziale”.

Questo è il principio di effettività della tutela, che oggi ritroviamo recepito a livello normativo nell’art. 24, 1° comma della Costituzione, laddove si dice che: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. Quindi secondo l’art. 24, che è una norma inserita nella prima parte della Costituzione dedicata ai principi generali della Repubblica, e che quindi ha un valore generale (vale per tutti i processi), il processo deve offrire una tutela effettiva: non deve essere semplicemente uno strumento che il cittadino può utilizzare, ma deve essere forgiato in maniera tale da poter consentire al cittadino di ottenere le utilità che avrebbe dovuto conseguire laddove la regola di condotta sostanziale fosse stata rispettata da parte dei consociati.

Da questo principio discende una prima ed immediata conseguenza, ovvero che non esiste “il processo civile ma esistono “i processi civili perché è possibile notare, anche in base alle poche nozioni richiamate, come le situazioni sostanziali hanno strutture molto diverse e quindi bisogni di tutela diversi; per cui gli strumenti che lo stato deve mettere a disposizione dei cittadini, per forza di cose devono essere diversi ed eterogenei. Riprendiamo gli esempi fatti prima:

  • Proprietà: per quanto riguarda il diritto di proprietà e la violazione da parte del vicino che esercita materialmente un preteso diritto di servitù, lo stato che vuole attribuire una tutela effettiva al proprietario deve consentire a questo di rivolgersi al giudice:

    • e ottenere un provvedimento che accerti la non esistenza del diritto che il terzo ha vantato sul suo fondo;

    • che gli consenta di ottenere un provvedimento che ordini al vicino di cessare la condotta e di non ripetere il passaggio, rispettando l’obbligo di astensione che su di lui grava;

    • gli deve mettere a disposizione uno strumento che assicuri il rispetto di questo ordine di astensione da parte del vicino, e sono le misure coercitive (strumenti che premono sulla volontà dell’obbligato, minacciandogli un danno peggiore di quello che gli deriva dall’adempimento spontaneo);

    • e gli deve consentire di ottenere la riparazione dei danni cha ha subito a seguito delle violazioni che si sono già verificate, perché la violazione del diritto di proprietà è una violazione suscettibile di essere ripetuta nel tempo. Quindi, la condanna inibitoria (il provvedimento di condanna all’astensione) riguarda il futuro, ma per le violazioni che si sono già verificate occorre lo strumento risarcitorio.

  • Obbligazione pecuniaria: si è posto il caso in cui il compratore non paga il prezzo. Uno stato che vuole garantire una tutela effettiva deve, in questo caso, mettere a disposizione dei suoi cittadini una serie di strumenti che consentano di ottenere:

    • l’accertamento dell’esistenza del diritto e del corrispondente obbligo al pagamento del prezzo;

    • la condanna del debitore al pagamento;

    • e, laddove questi non adempia neppure alla sentenza di condanna del giudice, uno strumento che consenta al creditore di ottenere materialmente le utilità che ha diritto di conseguire sulla base della legge sostanziale. Questo strumento è il processo di espropriazione forzata, per il cui tramite il creditore potrà apporre un vincolo di indisponibilità sui beni del creditore, metterli in vendita (sottoporli a vendita forzata) e poi rifarsi sul ricavato della vendita forzata per avere soddisfacimento del suo diritto.

Da questi due esempi, si vede come la diversità di struttura delle situazioni giuridiche a livello sostanziale e le diverse crisi di cooperazione che si possono verificare con riferimento a queste situazioni, impongano allo Stato di diversificare l’offerta e di moltiplicare gli strumenti volti ad apprestare la tutela, perché la tutela deve essere effettiva e non un processo in cui si parte da una domanda e si arriva semplicemente a un provvedimento, ma un processo forgiato in maniera tale che chi ha un diritto possa ottenere materialmente le utilità che ha diritto di conseguire. Queste utilità possono essere la somma di denaro in contanti, il bene che non è stato consegnato, il rilascio di un bene immobile che non è stato rilasciato oppure il rispetto dell’obbligo di astensione da parte del proprietario nei confronti del vicino.

Quindi, non si parla di processo civile ma si parla di processi civili perché questi strumenti sono diversificati, ed hanno una natura e una funzione diversa.

Da ultimo, occorre richiamare l’attenzione sul nesso di interdipendenza che lega il diritto sostanziale e il diritto processale. Il diritto processale è strumentale rispetto al diritto sostanziale, quindi deve attribuire a chi a un diritto una tutela effettiva; si parla anche di tutela in forma specifica per indicare che è una tutela avente ad oggetto proprio le utilità che ha diritto di conseguire sulla base della legge sostanziale e non semplicemente un equivalente monetario, perché questo può non essere adeguato.

Ma occorre richiamare l’attenzione anche sulla circostanza che questa dipendenza vale anche in senso contrario, cioè che il diritto sostanziale dipende dal diritto processuale: il diritto processuale ci dà la misura di quello che è il diritto sostanziale effettivamente vigente. Una modifica a livello processuale di fatto può svuotare di contenuto una norma sostanziale, e quindi può rendere questa norma non vigente.

Facciamo un esempio: la disciplina degli sfratti. Il contratto di locazione attribuisce ad un certo punto il diritto al locatore di ottenere il rilascio dell’immobile alla scadenza del contratto oppure, laddove si verificano determinate circostanze, anche in via anticipata; tanti conduttori non adempiono però all’obbligo di rilascio dell’immobile. Ora, lo sfratto, che è una procedura esecutiva che si svolge di fronte al giudice dell’esecuzione, ha bisogno per essere eseguito della forza pubblica, cioè l’ufficiale giudiziario che materialmente esegue lo sfratto è affiancato dalla forza pubblica perché talvolta per eseguire uno sfratto occorre buttare giù una porta, portare fuori valige o mobili e così via. Allora, il legislatore italiano limita la disponibilità della forza pubblica nel tempo e stabilisce che per certi periodi dell’anno questa forza pubblica non è a disposizione: ciò impedisce di fatto l’esecuzione degli sfratti. Quindi si vede come una norma che si muove prettamente a livello processuale, di fatto incide sulla norma sostanziale perché svuota di contenuto, azzerandolo, il diritto sostanziale di restituzione dell’immobile del locatore.

Quindi occorre prestare attenzione perché, al di là di quello che si può credere, il diritto processuale non è un fenomeno tecnico, neutrale o atecnico ma è lo specchio delle scelte politiche che il legislatore compie e quindi dà la misura del diritto sostanziale che è effettivamente vigente.

Fonte: appunti universitari gentilmente condivisi

   
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